Notes d'allocution prononcée par Sheridan Scott Commissaire de la concurrence

Bureau de la concurrence

Changement et rédemption relativement à l'application de la Loi dans les cas de cartel

Réunion printanière de l’ABC
Place Sutton Hotel
Toronto, Ontario

Le 29 avril 2008

Comme vous le savez, je prends toujours plaisir à participer à ces rencontres. Mais cette fois, j’étais un peu craintive lorsque j’ai appris que cette rencontre aurait comme thème le titre d’une œuvre de Dostoïevski. Après tout, mis à part «Crime et châtiment», il a également écrit «Souvenirs de la maison des morts», sans oublier «L’Idiot», qui ne sont pas des titres bien inspirants pour préparer une telle conférence.

Mais il s’avère que «Crime et châtiment» est notre thème, et j’en suis venue à me demander quelle était la pertinence de ce roman avec la Loi sur la concurrence. Après tout, «Crime et châtiment» raconte l’histoire d’un ancien étudiant, pauvre et désespéré, qui commet un meurtre, puis endure un châtiment corporel et une angoisse mentale avant de connaître la rédemption.

La Loi sur la concurrence encadre plutôt les actes de dirigeants de sociétés habituellement prospères, et non pas ceux des anciens étudiants misérables. Ces cadres d’entreprises ne sont pas des meurtriers comme Raskolnikov, bien que métaphoriquement, ils cherchent à éliminer leurs concurrents ou la concurrence. Et le châtiment prévu par la Loi ne va certes pas aussi loin que celui de Raskolnikov - aucun dirigeant d’entreprise canadien n’a besoin de craindre d'être emprisonné dans un camp, du moins pas en vertu de la Loi actuelle.

Mais «Crime et châtiment» est pertinent dans la mesure où le roman traite du changement et révèle des transformations intérieures menant à une rédemption personnelle. Au fil du temps, à cause des pressions dues à des circonstances changeantes et aux réalités économiques, les dispositions criminelles, l’interprétation et l’application de la Loi ont subi leurs propres transformations qui ont mené, sinon à la rédemption, à tout le moins à une meilleure assise pour protéger les marchés concurrentiels.

J’ai donc décidé, suivant en cela ces thèmes, d’axer mes commentaires sur quelques-uns des changements ou transformations, actuels et futurs, que nous poursuivons, en vue d’améliorer notre capacité de promouvoir et de protéger les marchés concurrentiels et d’encourager des choix éclairés de la part des consommateurs. Je vais vous entretenir des aspects plus généraux sur lesquels nous concentrons notre attention et de la direction que nous avons l’intention de prendre, particulièrement sur le plan des cartels, vu que je sais que vous aurez amplement l’occasion au cours de la journée d’aborder les détails.

J’ai déjà affirmé que la lutte contre les cartels nationaux était la priorité antitrust numéro un du Bureau, mais j’ai également précisé qu’il faudrait du temps avant de récolter le fruit de nos efforts.

Nous avons choisi de concentrer nos ressources au pays, car nous croyons qu’il nous incombe de poursuivre les cartels établis au Canada dans toute la mesure du possible. Ce changement d’orientation a amené ses propres défis. Les cas de cartels nationaux peuvent être très difficiles. Ils sont en effet compliqués et longs à résoudre, et leur divulgation publique peut souvent survenir seulement après plusieurs années d’enquête. Je peux vous assurer que les agents du Bureau enquêtent présentement sur de multiples affaires nationales importantes.

Cela signifie-t-il que nous abandonnons notre travail sur les cartels internationaux? Loin de là, et la preuve est qu'au cours des deux dernières années, nous avons imposé des amendes totalisant 8,6 millions de dollars à quatre sociétés impliquées dans des cartels internationaux, et que nous enquêtons activement sur plus d’une douzaine de telles affaires.

Mais l’accent que nous mettons sur les cartels canadiens signifie bel et bien que nous sommes davantage disposés à envisager si une enquête canadienne d’envergure est justifiée, ou si les mesures correctives intentées dans d’autres administrations peuvent également servir à mettre un terme à l’activité dans le marché canadien et fournir l’effet dissuasif que nous cherchons à créer dans le marché.

Je vous ai déjà parlé de l’importance des trois C, soit la communication, la coordination et la coopération, dans notre travail international. Comme notre travail dans le cadre du RIC, des réunions bilatérales et d’autres forums continue de s’approfondir et de s’élargir, ces mots ont encore plus de signification.

Une communication plus serrée et plus fréquente entre les agences signifie que nous entendons parler de certains cas plus rapidement par nos partenaires internationaux que par l’entremise d’un avocat. Nous tenons actuellement des rencontres bilatérales bimensuelles avec nos homologues américains, européens et japonais au cours desquelles les cadres supérieurs discutent de questions telles que les étapes et le calendrier d'une enquête. Il y a également de très nombreux contacts réguliers entre agents de divers pays.

Ces liens plus étroits ont permis encore plus de coordination au chapitre des mesures coercitives. Par exemple, dans un cas récent, le Bureau a retardé l’utilisation de pouvoirs officiels afin de tenir compte de l’action de plusieurs autres administrations, préservant ainsi l’élément de surprise pour tous.

En ce qui concerne la coopération, permettez-moi de mentionner l’exemple récent du cas de cartel international des tuyaux marins, où nous avons travaillé de concert avec les États-Unis, l’Union européenne et d’autres organismes internationaux dans la conduite de l’enquête. Nous sommes satisfaits du fait que, en raison des effets minimaux sur la concurrence au Canada, les règlements obtenus dans d’autres administrations ont permis de répondre suffisamment à nos préoccupations. Cette approche nous permet de concentrer nos énergies là où nous pouvons optimiser l’effet dissuasif, tout en faisant usage le plus efficacement possible de ressources coercitives restreintes.

Cela semble aussi indiquer qu’il peut y avoir un quatrième « C » - que les principes de la courtoisie représentent un autre facteur dont on pourrait tenir compte. D’ailleurs, le Réseau international de la concurrence a annoncé à la conclusion de sa récente conférence annuelle qu’il entendait travailler aux règlements mondiaux, y compris aux questions de recouvrement en double et de double compte.

À titre de coprésident du sous-groupe sur les techniques d’application de la loi, le Bureau de la concurrence joue un rôle de chef de file dans le travail sur les cartels du RIC. Le sous-groupe a créé un manuel d’application de la loi anticartel, et il organise annuellement un atelier pour les enquêteurs de cartels pour qu’ils puissent perfectionner leurs compétences et établir des liens encore plus étroits.

Je viens de vous parler des trois (ou quatre) « C » de notre travail international, et de préciser que nous accordons la priorité aux cartels nationaux. Et que ces cas peuvent être des plus difficiles. Toutefois, une affaire récente illustre que, même avec cette orientation, des questions internationales peuvent facilement émerger.

Bon nombre d’entre vous ont entendu dire qu’il y a quelques mois nous avons effectué des descentes chez un certain nombre de chocolatiers canadiens.

Ce qui avait commencé par une enquête sur un cartel purement canadien a depuis attiré l’attention des États-Unis, de l’Allemagne et de la Commission européenne, qui ont tous lancé leurs propres enquêtes - sans compter plus de 50 poursuites en recours collectif aux États-Unis qui complètent les quelque neuf poursuites semblables au Canada. Cela a soulevé des questions intéressantes au sujet de la mise sous scellés des dénonciations, matériel sur lequel est fondé plusieurs des recours collectifs. Parmi celles-ci, il y a l’effet paralysant que des poursuites déposées très tôt dans le déroulement de l’enquête pourrait avoir sur d'éventuels témoins dans des enquêtes criminelles, à la fois nationales et internationales. Nous sommes également conscients de la possibilité que des cartels dans d’autres administrations soient informés d’enquêtes possibles et détruisent des preuves. Nous aimerions connaître votre opinion à ce sujet, et nous nous demandons si cette question pourrait même faire l’objet d’un groupe de travail ABC-Bureau.

Cela pourrait être, incidemment, seulement une des consultations et groupes de travail sous l'égide du groupe d'étude mixte ABC-Bureau sur la collaboration, qui s'est attaqué à plusieurs questions d'intérêt mutuel au cours de la dernière année.

Même si la coopération, la coordination et la communication sont essentiels à notre réussite comme organismes d’application de la loi, il n’en demeure pas moins que l’outil le plus efficace pour lutter contre les cartels – nationaux ou internationaux – est notre programme d’immunité. Nous traitons environ huit à dix demandes chaque année, dont bon nombre mènent à l’octroi d’une immunité conditionnelle, et en fin de compte à la résolution avec succès de la responsabilité. Mais cela n’est pas suffisant. Nous voulons aussi inciter les entreprises qui, pour une raison ou une autre, n’ont pas obtenu l'immunité à coopérer néanmoins avec le Bureau. En retour, nous considérerons de telles entreprises dans le cadre de notre programme de clémence.

Cela facilite notre enquête, évite les litiges inutiles et coûteux et donne lieu habituellement à une résolution plus opportune de la responsabilité.

Afin d’encourager les parties à demander la clémence, nous estimons qu’il est important de faire preuve autant que possible de transparence et de prévisibilité au sujet du programme de clémence.

Au Canada, il incombe au tribunal de déterminer la sentence à imposer, en se basant sur les plaidoiries des parties. Toutefois, le Bureau a aussi un rôle à jouer en faisant des recommandations à la Couronne, et nous sommes d’avis que les parties bénéficieront d’une meilleure compréhension de notre approche.

Pour cette raison, nous avons publié une ébauche de bulletin, qui explique en détail comment fonctionne le programme de clémence du Bureau. Il clarifie l’approche que le Bureau prendra lorsqu’il s’agira de recommander des amendes ou des réductions de sentence. Il expose également les étapes du processus de clémence afin que les entreprises sachent à quoi s’attendre lorsqu’elles communiquent avec le Bureau.

Nous attendons avec impatience vos commentaires sur l’ébauche de bulletin afin que nous puissions le rendre encore plus utile.

Ce bulletin et d’autres publications reflètent notre détermination à fournir, autant que possible, plus de transparence et de prévisibilité dans notre travail afin que les sociétés et leurs conseillers juridiques sachent à quoi s’attendre du Bureau. Nous comptons atteindre ce but en collaboration dans la mesure du possible, comme c’est le cas avec l’ébauche de bulletin sur la clémence.

Le Bureau a également produit des ébauches de lignes directrices et bulletins sur les prix d’éviction, la conformité des entreprises et les articles 15 et 16 de la Loi, et nous prévoyons publier, un peu plus tard ce printemps, un bulletin sur les associations commerciales. Soit dit en passant, ces documents sont tous pour nous des exemples de consultations couronnées de succès entre le Barreau et le Bureau.

Un autre aspect de la transparence est le fait de communiquer clairement les règles aux entreprises, vu que celles-ci n’ont peut-être pas toutes envie de lire la Loi ou certains de nos bulletins. À cet égard, je suis fière du travail accompli lors de la mise à jour de notre présentation sur le truquage des offres.

Grâce à ce travail, nous agissons en vue de prévenir, et non pas uniquement afin de détecter et de punir l'activité criminelle. Cette présentation en ligne sur le truquage des offres, disponible sur notre site Web, inclut des extraits de surveillance vidéo d’un cartel réel en action. Bien que cela soit nouveau, parler du truquage des offres est quelque chose que nous faisons assez régulièrement. Au cours des trois dernières années, les membres du Bureau ont effectué plus de 100 présentations à plus de 3 200 personnes sur les façons de détecter les signes de truquage des offres.

Plusieurs de ces présentations ont été effectuées par le personnel de nos bureaux régionaux d’un bout à l’autre du pays. Ces mêmes bureaux régionaux participent aussi activement à plusieurs de nos enquêtes criminelles. Nous croyons qu’il est important d’avoir des ressources tout près des activités qu’elles surveillent et des entreprises que nous cherchons à éduquer.

Ce dernier point m’amène à une annonce que j’aimerais faire. Nous avons décidé d’accroître nos efforts de régionalisation. Le Bureau prévoit en effet mettre sur pied une équipe chargée des fusions à Toronto l’automne prochain. Bien que certains détails restent à régler, l’intention est claire : ajouter un autre élément à notre stratégie de recrutement et de maintien en poste, et disposer de spécialistes en fusion plus près du cœur du milieu d’affaires canadien.

Nous prévoyons que l’effectif sera petit, mais qu’il constituera au moins une équipe capable de mener de façon efficace et efficiente une enquête complète. Nous surveillerons l’évolution de cette initiative et prendrons d’autres décisions en temps opportun.

Même si cette conférence est davantage axée sur les dispositions criminelles de la Loi, je m’en voudrais si j’omettais de faire quelques observations sur d’autres sujets liés aux fusions.

Tout d’abord, et suivant en cela notre thème de la transparence et de la clarté, un mot sur la séparation des éléments d’actif. Il semble que certains croient que le Bureau estime que la séparation d’éléments d’actifs n’a pas de rôle à jouer. Ce n’est pas le cas. Même si le Bureau n’est pas, et n’a jamais été, enthousiaste à l’égard des dispositions de séparation des éléments d’actif avant la fin de son examen et la prise d’un engagement d’action, si de telles dispositions sont en fin de compte nécessaires, il y a un certain nombre d’exemples où nous avons conclu qu’elles étaient appropriées.

Il existe trois situations où le Bureau est disposé à envisager la séparation des éléments d’actif : protéger les actifs en attendant l’exécution d’un engagement de dessaisissement; préserver la concurrence en attendant l’issue d’une audience d’un tribunal contestée; et, dans de rares cas, permettre la clôture de la fusion pendant que le Bureau termine son examen. Dans la dernière catégorie, nous en avons accepté neuf depuis 1986. Lorsqu’il examine le caractère approprié d’un tel accord, le Bureau effectue une évaluation de principe en vue de déterminer si la concurrence subira un préjudice important ou durable au cours de la période de transition ou si notre habilité à corriger l’effet anticoncurrentiel sera compromise. S’il conclut qu’il est peu probable que se produise un tel préjudice, il se peut alors que la voie de la séparation des actifs soit le mode d’action approprié.

L’exemple le plus récent d’un accord de séparation des actifs de ce genre s’est concrétisé dans le contexte d’une demande présentée en vertu de l’article 100 dans l’affaire de American Iron. Dans cette affaire, le Bureau a accepté la prise d’ordonnances de protection pour résoudre la question de son ordonnance provisoire aux termes de l’article 100, vu que l’acheteur était disposé à s’engager à respecter de telles ordonnances durant une période plus longue que celle que pouvait accorder l’ordonnance provisoire.

Deuxièmement, je suis certaine que vous ne voulez pas que je vous quitte sans vous avoir glissé un mot sur la façon dont nous procédons pour obtenir des ordonnances en vertu de l’article 11. Comme vous le savez, votre collègue Brian Gover s’est vu confier comme mandat de faire rapport, à moi-même et au sous-ministre de la Justice, John Sims, de nos procédures relatives aux ordonnances de production aux termes de l’article 11. M. Gover mène des consultations non seulement auprès du personnel du Bureau et du ministère de la Justice mais également auprès des représentants de la Section du droit de la concurrence de l’ABC et du Department of Justice des États-Unis.

Nous avons hâte de recevoir son rapport et de l’étudier conjointement avec le travail effectué par un groupe de travail interne du Bureau qui s’est penché sur cette question. Nous avons hâte aussi de reprendre le travail amorcé par un comité conjoint ABC-Bureau sur les façons d’améliorer le processus de l’article 11.

Nous profiterons du travail de M. Gover et de celui des experts du Bureau et du Barreau pour réfléchir sur notre processus et apporter s’il y a lieu des changements au mode de fonctionnement de cet important outil d’enquête.

Nous attendons également avec impatience le rapport du Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence du gouvernement fédéral, qui doit être présenté à la fin de juin et qui portera sur les grandes questions de la politique de la concurrence au Canada. L’attention toute particulière accordée par le groupe d’étude aux questions qui nous tiennent tous à cœur ne peut qu’être que de bon augure pour l’avenir de la politique de la concurrence et, en fin de compte, pour la compétitivité et la prospérité du Canada.

« Crime et châtiment » est vraiment un long roman et je veux m’arrêter ici avant que vous ne trouviez mon discours tout aussi long. Mais permettez-moi de soulever un autre point.

Même si nous n’avons pas besoin d’endurer les angoisses physiques et mentales de Raskolnikov, nous ne pouvons éviter de prendre certaines décisions difficiles si nous voulons continuer à jouir d’une Loi moderne et bien appliquée dans un monde changeant rapidement.

Modifier la réglementation dans certains domaines nécessite toujours un savant mélange d’analyses techniques détaillées et l’équilibre entre des forces bien réelles et puissantes que sont les intérêts personnels. Les enjeux sont élevés, les corps-à-corps intenses et les adversaires sont habituellement bien financés et motivés. Et dans le cas de la profession d’avocats, vous êtes bien préparés et entourés pour mener des débats.

Tout cela explique pourquoi apporter des changements à nos régimes de réglementation est, au mieux, difficile. Toutefois, la preuve est claire. Pour que le Canada puisse prospérer, nous devons protéger et favoriser aussi efficacement que possible les marchés concurrentiels. Le fait d’améliorer constamment notre capacité de faire cela, à l’aide de cadres et d’outils de pointe, ne mènera peut-être pas à la rédemption, mais cela stimulera certainement la croissance et l’innovation dans notre pays. J’espère que vous vous joindrez à moi pour trouver de meilleures façons d’accomplir cet important travail, et ce, au profit des entreprises et des consommateurs canadiens.

Merci.