Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents — Lignes directrices

2.3.1 Concurrents au sens général

L'article 45 interdit certaines ententes entre parties qui sont des concurrents ou des concurrents potentiels à l'égard des produits visés par l'entente. En conséquence, le fait que des parties se fassent ou se feront probablement concurrence uniquement à l'égard de produits qui ne sont pas visés par l'entente ne suffit pas à établir qu'elles sont des concurrents aux fins de l'article 45. Pour être considérées comme des concurrents aux fins de l'article 45, il faut que les parties se fassent concurrence ou qu'il soit probable qu'elles se feront concurrence à l'égard des produits qui font l'objet de l'entente mise en cause en vertu de l'article 45. Il est entendu, sauf indication contraire dans les présentes lignes directrices, que le terme « concurrents » s'entend aussi de concurrents potentiels.

Comme il en est question plus loin, l'article 45 ne s'applique pas aux ententes conclues uniquement entre personnes morales affiliées. Cependant, une entente conclue par exemple entre un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une personne morale et un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une personne morale concurrente est considérée comme une entente entre concurrents aux fins de l'article 45. Le cas échéant, les employés qui ont conclu l'entente peuvent être personnellement poursuivis en vertu de l'article 45. En outre, des personnes morales peuvent être poursuivies par suite d'une entente conclue entre leurs employés ou autres agents respectifs^{Note de bas de page 12}.

Lorsqu'une entente intervient entre des parties qui sont des concurrents et des parties qui ne le sont pas, le fait que certaines parties ne soient pas des concurrents ne met pas les parties qui sont des concurrents à l'abri d'une poursuite en vertu de l'article 45. Les parties qui ne sont pas des concurrents peuvent aussi faire l'objet d'une poursuite en vertu de l'article 45, par le biais des dispositions de l'article 21 du Code criminel (le « Code ») visant le fait d'aider et d'encourager, ou de l'article 22 visant le fait de conseiller, lorsque les conditions prévues par ces articles sont réunies^{Note de bas de page 13}.

Des ententes entre membres d'une association commerciale ou autre association industrielle peuvent aussi constituer des ententes entre concurrents aux fins de l'article 45. Le Bureau considère les règles, politiques, règlements ou autres mesures prises et appliquées par une association avec l'approbation de membres qui sont concurrents entre eux comme des ententes entre concurrents aux fins de l'article 45. Une association commerciale peut être considérée comme une partie principale à une infraction en vertu de l'article 45, ou peut faire l'objet d'une poursuite au titre des dispositions sur l'aide et l'encouragement figurant à l'article 21 du Code.

Pour déterminer si des parties à une entente sont des concurrents aux fins de l'article 45, le Bureau peut ne pas s'attacher à définir le marché pertinent de façon détaillée, c'est–à–dire à établir et prouver de façon complète la nature et l'étendue du marché pertinent et les parties qui y sont des participants. Cependant, le Bureau pourrait néanmoins chercher à recueillir de l'information relative au marché afin de mieux saisir, entre autres choses, le contexte du marché. Si les parties offrent ou, en l'absence de l'entente, envisagent d'offrir les mêmes biens ou services ou des biens ou services par ailleurs concurrents dans les mêmes régions ou des régions par ailleurs concurrentes, le Bureau tirera en général la conclusion que les parties sont en concurrence entre elles dans l'offre de tels biens ou services.

2.3.2 Concurrents potentiels

Tel qu'indiqué plus haut, l'article 45 s'applique aux ententes entre parties qui sont des concurrents potentiels. Par conséquent, le fait que des parties ne soient pas en concurrence directe au moment de la conclusion de l'entente ou pendant la durée de l'entente ne suffit pas en soi à échapper à toute responsabilité en vertu de l'article 45. La définition de concurrent donnée au paragraphe 45(8) englobe des entreprises qui se feraient vraisemblablement concurrence en l'absence de l'entente en cause.

Comme dans le cas des concurrents réels, la conclusion que des parties se feraient vraisemblablement concurrence n'exige pas une analyse approfondie du marché. Plutôt, afin de déterminer si des parties sont des concurrents potentiels, le Bureau tient compte des éléments de preuve indiquant que les parties à une entente prévoyaient offrir ou offriraient vraisemblablement les mêmes produits ou services ou des produits ou services par ailleurs concurrents dans la même région ou des régions par ailleurs concurrentes. En examinant cette question, le Bureau tient compte de tout élément de preuve pertinent, y compris des plans d'entreprise ou plans stratégiques dressés dans le cours normal des activités, de la promotion commerciale et des communications avec les clients potentiels ainsi que des indications d'une concurrence réelle à l'égard de clients semblables dans des régions voisines ou à l'égard de produits semblables. Le Bureau étudie cette question en tenant compte des périodes précédant et suivant la mise en œuvre de l'entente.

2.3.3 Arrangements de distribution mixte et accords de franchise

Le Bureau ne considère pas que le fournisseur d'un client est un concurrent de ce client à l'égard du produit fourni. Par exemple, le Bureau n'examinera pas en vertu de l'article 45 une entente selon laquelle un fournisseur et un client conviennent du prix auquel le client achètera le produit du fournisseur.

Le Bureau reconnaît que dans certains cas toutefois, un fournisseur peut en réalité faire concurrence à un client à l'égard du produit qu'il lui fournit. Par exemple, un fournisseur peut vendre des produits à un distributeur pour qu'il les revende dans le marché, tout en choisissant de vendre aussi lui‑même ces produits directement dans le marché. De tels arrangements entre fournisseur et distributeur peuvent prendre la forme d'accords entre mandant et mandataire.

Il peut être difficile de faire la distinction entre une restriction horizontale et verticale dans un contexte de distribution mixte où le fabricant ou un autre fournisseur fait concurrence sur le marché à ses distributeurs non affiliés. Comme de telles ententes peuvent ainsi être proconcurrentielles, elles n'ont pas à être condamnées sans une enquête sur leurs effets réels sur la concurrence. De fait, la situation du distributeur comme concurrent du fournisseur peut seulement se présenter par suite de l'arrangement de distribution mixte. En conséquence, le Bureau évaluera les ententes entre fournisseurs et distributeurs dans le cadre d'arrangements de distribution mixte à la lumière des dispositions civiles se trouvant à la partie VIII de la Loi, et non à la lumière de la disposition criminelle sur les complots de l'article 45 de la Loi. Cependant, la simple existence d'un arrangement de distribution mixte entre deux parties n'exclut pas la possibilité que des ententes entre ces parties en vue de fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production de produits qui ne sont pas fournis dans le cadre de l'arrangement de distribution mixte puissent être soumises à l'article 45. De plus, le Bureau peut appliquer l'article 45 lorsque l'entente est en fait une entente entre fournisseurs ou une entente entre distributeurs en vue de limiter la concurrence entre eux en tant que concurrents, par exemple en attribuant les marchés ou en fixant les prix.

Le Bureau appliquera ces mêmes principes à son évaluation des contrats de franchise. Ainsi, le Bureau examinera les ententes entre franchiseurs et franchisés qui attribuent les marchés ou les clients pour les activités du franchisé — par exemple lorsque l'entente de franchise attribue aux franchisés un territoire de vente autorisé — à la lumière des dispositions civiles de la partie VIII de la Loi et non de la disposition criminelle sur les complots de l'article 45 de la Loi. Le Bureau ne considère pas de telles ententes verticales comme des ententes entre concurrents pour l'application de l'article 45. Encore une fois, il faut tenir compte des exceptions décrites ci‑dessus, par exemple s'il s'agit d'une entente qui est en fait une entente entre les franchisés visant à limiter la concurrence entre eux.

2.4.1 Ententes sur la fixation des prix

L'alinéa 45(1)a) de la Loi interdit les ententes entre concurrents à l'égard d'un produit qui visent à « fixer, maintenir, augmenter ou contrôler le prix de la fourniture du produit ». Par ailleurs, le paragraphe 45(8) définit le « prix » comme s'entendant notamment de « tout escompte, rabais, remise, concession de prix ou autre avantage relatif à la fourniture du produit ». L'effet combiné de ces dispositions est d'interdire les ententes entre concurrents en vue de fixer ou contrôler le prix ou un élément du prix pratiqué par ces concurrents. Le Bureau considère que sont touchées les ententes visant à fixer les prix à un niveau prédéterminé, à supprimer ou réduire des rabais, à augmenter les prix, à réduire le taux ou le montant dont les prix sont baissés, à supprimer ou réduire les remises promotionnelles et à supprimer ou réduire les concessions de prix ou autres avantages liés aux prix proposés aux clients. Pour que l'alinéa 45(1)a) s'applique, il n'est pas nécessaire que l'entente établisse un prix précis à l'égard du produit en cause; plutôt, cette disposition interdit aussi les ententes entre concurrents sur les méthodes d'établissement des prix ou autres formes indirectes d'entente visant à fixer ou augmenter le prix payé par les clients. De telles ententes sur la fixation des prix peuvent comprendre des ententes entre concurrents sur l'utilisation d'une liste de prix commune dans leurs négociations avec les clients, des ententes sur des différences de prix précises entre différentes qualités de produits, des ententes sur l'application d'une formule d'établissement des prix ou d'une échelle de prix et des ententes de ne pas vendre les produits à un prix inférieur au coût. En outre, le Bureau considère que l'alinéa 45(1)a) s'applique aux ententes entre concurrents visant un élément du prix, comme des frais supplémentaires ou les modalités de paiement.

Selon l'interprétation qu'en fait le Bureau, l'alinéa 45(1)a) n'interdit pas les ententes uniquement au titre qu'elles ont pour effet d'augmenter les prix pratiqués par des concurrents. Par exemple, une entente entre concurrents visant à mettre en œuvre certaines mesures de protection de l'environnement ou une nouvelle norme de l'industrie peut faire augmenter les coûts de production d'un produit et entraîner une augmentation des prix. Cependant, le Bureau ne considère pas que de telles initiatives en soi constituent des ententes visant à fixer ou augmenter les prix. Même si de tels arrangements sont considérés comme des ententes visant à fixer ou augmenter les prix, ils peuvent être visés par la défense fondée sur les restrictions accessoires dont il est question plus bas.

L'interdiction prévue par l'alinéa 45(1)a) s'applique au prix de la fourniture d'un produit et non au prix de l'achat d'un produit. Ainsi, des ententes d'achats groupés — même entre entreprises qui sont des concurrents à l'égard de l'achat des produits — ne sont pas interdites par l'article 45; elles peuvent toutefois entraîner un recours en vertu de la disposition civile sur les ententes de l'article 90.1 lorsqu'elles auraient vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Le Bureau reconnaît que les petites et moyennes entreprises concluent souvent des ententes d'achats groupés pour obtenir des escomptes semblables à ceux de concurrents de plus grande taille. Comme de telles ententes peuvent ainsi être proconcurrentielles, elles n'ont pas à être condamnées sans une enquête approfondie sur leurs effets réels sur la concurrence; à ce titre, elles devraient être assujetties à un examen uniquement en vertu de la disposition civile sur les ententes de l'article 90.1.

Par contre, certaines ententes de ventes communes peuvent enfreindre l'alinéa 45(1)a) de la Loi. En particulier, une entente de ventes communes qui est essentiellement une simple entente entre concurrents en vue de fixer les prix sera évaluée par le Bureau en vertu de l'alinéa 45(1)a). Une entente de ventes communes qui limite l'offre de produits concurrents à certains territoires ou clients peut aussi contrevenir aux interdictions prévues par les alinéas 45(1)b) et c) ayant trait à l'attribution des marchés et à la limitation de la production. De la même façon, certaines autres formes d'ententes entre concurrents en matière de commercialisation peuvent aussi contrevenir au paragraphe 45(1) de la Loi. Pour de plus amples détails sur la façon dont le Bureau évalue les ententes de commercialisation et les ententes de ventes communes, voir la rubrique 3.6 des présentes lignes directrices.

2.4.2 Ententes sur l'attribution des marchés

L'alinéa 45(1)b) de la Loi interdit les ententes entre concurrents à l'égard d'un produit visant à « attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés pour la production ou la fourniture du produit ». Cette disposition interdit toutes les formes d'ententes d'attribution des marchés entre concurrents, y compris les ententes entre concurrents de ne pas se livrer concurrence à l'égard de clients précis, de groupes de clients ou de types de clients, dans certaines régions ou segments du marché ou à l'égard de certains types de transactions ou de produits. L'interdiction de l'alinéa 45(1)b) s'applique aux ententes de non‑concurrence à l'égard de ventes directes aux distributeurs, revendeurs ou clients ainsi qu'aux ententes conclues par les fournisseurs de ne pas se faire concurrence à l'égard des ventes indirectes effectuées par le biais de distributeurs ou revendeurs. Cette disposition interdit les ententes d'attribution des marchés entre concurrents réels et potentiels.

Comme on l'a vu plus haut, le Bureau ne considère pas que les fournisseurs d'un client sont des concurrents de ce client à l'égard du produit fourni. Par exemple, ainsi qu'il en est question à la rubrique 2.3.3 des présentes lignes directrices, le Bureau n'appliquerait normalement pas l'alinéa 45(1)b) aux ententes qui attribuent les marchés pour la revente de produits fournis par un fournisseur à un client, même si le fournisseur fait aussi concurrence au client à l'égard de la vente de ce produit. Plutôt, le Bureau évalue de telles ententes de distribution mixte à la lumière des dispositions civiles de la partie VIII de la Loi.

2.4.3 Ententes de restriction de la production

L'alinéa 45(1)c) de la Loi interdit les ententes entre concurrents à l'égard d'un produit qui visent à « fixer, maintenir, contrôler, empêcher, réduire ou éliminer la production ou la fourniture du produit ». Cette disposition interdit toutes les formes d'ententes de restriction de la production entre concurrents, y compris les ententes entre concurrents en vue de limiter la quantité ou la qualité de produits fournis, de réduire la quantité ou la qualité de produits fournis à des clients ou des groupes de clients précis, de limiter les augmentations de la quantité de produits à une quantité donnée ou de discontinuer la fourniture des produits à des clients ou des groupes de clients précis. L'interdiction de l'alinéa 45(1)c) s'applique aux ententes visant à limiter la fourniture ou la production d'un produit. Ainsi, les ententes entre concurrents visant à imposer des quotas de production, à fermer des usines de façon permanente ou temporaire, à réduire la qualité de composantes utilisées dans un produit ou à réduire par ailleurs la quantité ou la qualité d'articles qui sont produits peuvent contrevenir à l'alinéa 45(1)c).

2.5.1 Fardeau

Il incombe à la Couronne d'établir hors de tout doute raisonnable que la restriction contrevient aux interdictions du paragraphe 45(1) (p. ex., la restriction est une entente ou une disposition au sein d'une entente entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer les marchés ou réduire la production). Les parties à l'entente doivent établir selon la prépondérance des probabilités les premier et deuxième éléments de la défense : que la restriction mise en cause est accessoire à une entente plus large ou distincte et que la restriction est directement liée à l'objectif de l'entente plus large ou distincte et est raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif. Il est de mise que les parties aient à établir ces éléments puisqu'une grande partie de l'information pertinente est en leur possession. En outre, si les parties avaient seulement à soulever un doute raisonnable quant à l'existence de ces éléments de la défense, des cartels pourraient trop aisément échapper aux sanctions, et l'efficacité de l'article 45 de la Loi serait excessivement compromise, aux dépens de l'intérêt public.

2.5.2 Accessoire à une entente plus large ou distincte

Pour que la défense prévue par le paragraphe 45(4) puisse être invoquée, la restriction mise en cause doit être « accessoire » à une entente plus large ou distincte qui inclut les mêmes parties. Le Bureau considère que le terme « accessoire » signifie que la restriction soit fait partie d'une entente, soit relève d'une entente distincte qui est fonctionnellement accessoire ou subordonnée à l'objectif d'une entente plus large. Le Bureau fait la distinction entre des restrictions accessoires (qui sont véritablement subordonnées et accessoires à une entente plus large) et des « restrictions pures et simples » (restrictions qui ne sont pas mises en œuvre à l'appui d'une collaboration légitime, d'une alliance stratégique ou d'une coentreprise). En tranchant la question, le Bureau tient compte des conditions de l'entente, de la forme de l'entente (le Bureau prévoit que les restrictions accessoires seront habituellement consignées par écrit dans le cadre d'ententes formelles), de la relation fonctionnelle — ou de l'absence de relation fonctionnelle — entre la restriction et l'entente principale ainsi que de la façon dont la restriction augmente l'efficacité de l'entente principale au regard de son objet. En somme, pour invoquer la défense, les parties à l'entente doivent établir que la restriction mise en cause ne constitue pas l'objet de leur coopération, mais plutôt un aspect qui est fonctionnellement accessoire et subordonné à l'objet ou à la finalité de leur collaboration.

Comme on l'a vu plus haut, la restriction accessoire peut relever d'une disposition d'une entente plus large. Par exemple, la restriction accessoire peut être une clause de non‑concurrence se trouvant dans un article d'une entente plus large. La restriction accessoire peut aussi relever d'une entente distincte qui est accessoire à une entente plus large. Par exemple, au lieu de prévoir une clause de non‑concurrence dans une entente, les parties peuvent conclure séparément une entente de non‑concurrence. Les deux types de restrictions accessoires peuvent bénéficier de la défense prévue par le paragraphe 45(4) pourvu que les autres conditions soient réunies.

La défense prévue par le paragraphe 45(4) n'exige pas que les parties à la restriction mise en cause et à l'entente plus large ou distincte soient identiques. Cependant, l'entente plus large ou distincte doit inclure toutes les parties à l'entente contenant la restriction accessoire. Par exemple, la défense reste accessible lorsque les parties à une entente de non‑concurrence constituent un sous‑ensemble des parties à une entente distincte de coentreprise ou de commercialisation en commun.

2.5.3 Directement liée à un objectif plus large et raisonnablement nécessaire à sa réalisation

La restriction contestée doit être directement liée à l'objectif de l'entente plus large. Pour qu'une restriction soit directement liée, il ne suffit pas d'affirmer que les participants n'auraient pas conclu l'entente plus large en l'absence de la restriction en cause. Il ne suffit pas non plus de démontrer que la restriction accessoire a été convenue par les parties dans le même contexte et au même moment que l'entente plus large. Plutôt, les parties doivent établir que la restriction visait à promouvoir ou faciliter un objectif de l'entente plus large.

Le paragraphe 45(4) de la Loi n'exige en rien que la restriction mise en cause soit l'option la moins restrictive. En conséquence, pour déterminer si une restriction mise en cause est raisonnablement nécessaire, le Bureau ne remettra pas en question le choix des parties eu égard à quelque autre option qui aurait été moins restrictive de façon peu importante. Ainsi le Bureau n'examinera pas des options théoriquement moins restrictives qui seraient moins pratiques dans les circonstances. Néanmoins, la disposition sur les restrictions accessoires exige que les restrictions soient « directement liées » et « raisonnablement nécessaires » pour réaliser l'objectif d'une entente plus large. À moins qu'il n'y ait des options sensiblement moins restrictives qui permettraient de réaliser l'objectif de l'entente plus large, le Bureau tirerait probablement la conclusion que la restriction est raisonnablement nécessaire. Dans un cas où des options sensiblement moins restrictives s'offrent aux parties, les parties doivent démontrer que ces autres options étaient inadéquates ou irréalistes, ou n'auraient pas permis aux parties de réaliser l'objectif de l'entente. Si les parties pouvaient conclure une entente équivalente ou comparable en recourant à des moyens pratiques sensiblement moins restrictifs qui leur étaient raisonnablement accessibles au moment où l'entente a été conclue, le Bureau jugera que la restriction n'était pas raisonnablement nécessaire. En examinant cette question, le Bureau considérera également la durée de la restriction accessoire, l'objet de la restriction (c.–à–d., si elle s'applique ou non à des produits non visés par la collaboration) et la portée géographique de la restriction, pour déterminer si elle est raisonnablement nécessaire pour réaliser l'objectif d'une entente plus large, comme le veut la défense fondée sur les restrictions accessoires.

Par exemple, le Bureau voudra déterminer si en l'absence de la restriction, la collaboration serait probablement mise en œuvre. À cette fin, le Bureau voudra déterminer si en l'absence de la restriction, l'entente pouvait seulement être mise en œuvre dans un contexte sensiblement plus incertain, à un coût sensiblement plus élevé ou sur une période sensiblement plus longue. À ce sujet, le Bureau tiendra compte, entre autres, des observations que lui présenteront les parties, des éléments de preuve issus de l'évaluation et de la négociation de l'entente démontrant les objectifs de l'entente ainsi que de toute indication sur les options envisagées par les parties lors de la négociation de l'entente.

2.5.4 Légalité de l'entente principale

Pour que la défense puisse être invoquée, l'entente plus large ou distincte à laquelle la restriction est accessoire ne doit pas contrevenir à l'article 45 de la Loi. En d'autres termes, si la restriction accessoire en cause fait simplement partie d'un cartel visant la fixation des prix, l'attribution des marchés ou la restriction de la production, la défense ne peut pas être invoquée.

2.6.1 Ententes entre personnes morales affiliées

L'alinéa 45(6)a) prévoit une exception pour les ententes convenues uniquement entre personnes morales qui sont affiliées. La définition de personnes morales affiliées est donnée au paragraphe 2(2) de la Loi et est reproduite à la section 5 des présentes lignes directrices. Les parties devraient noter que cette exception s'applique uniquement à des personnes morales et non à des partenariats, fiducies ou autres entités non dotées de la personnalité morale ou à des particuliers; le Bureau examinera toutefois la nature des instances de contrôle ou autres liens que peuvent partager les parties pour déterminer s'il y a lieu de renvoyer l'entente en vue d'une poursuite. Enfin, pour que l'exception s'applique, toutes les parties à l'entente doivent être des personnes morales affiliées; ainsi, une entente entre des personnes morales affiliées et non affiliées peut faire l'objet d'une poursuite en vertu du paragraphe 45(1).

2.6.2 Institutions financières fédérales

Comme l'indique la rubrique 1.2(b) des présentes lignes directrices, lorsqu'une entente a été conclue entre des institutions financières fédérales au sens du paragraphe 49(1) de la Loi, l'entente sera évaluée en vertu de l'article 49 de la Loi, et non de l'article 45. Sous réserve de l'exception prévue au paragraphe 90.1(9) pour les ententes à l'égard desquelles le ministre des Finances a délivré un certificat, les ententes entre institutions financières fédérales qui auront vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence peuvent aussi être examinées en vertu de la disposition civile sur les ententes de l'article 90.1 de la Loi.

2.6.3 Ententes d'exportation

Le paragraphe 45(5) de la Loi prévoit une exception conditionnelle ou limitée pour les ententes entre concurrents qui se rattachent exclusivement à l'exportation de produits du Canada. Comme dans le cas des anciennes dispositions qui se trouvaient dans le paragraphe 45(5) avant les modifications de 2009 et des dispositions semblables existant dans d'autres régimes, la défense fondée sur les ententes d'exportation est destinée à favoriser les exportations en facilitant les ententes entre concurrents visant l'exportation. Pour que cette défense puisse être invoquée, l'entente doit porter uniquement sur l'exportation de produits depuis le Canada et non, par exemple, sur la fourniture de produits à des marchés canadiens. En outre, en vertu du paragraphe 45(5), la défense fondée sur les ententes d'exportation ne pourra pas être invoquée lorsque l'entente :

1. a eu pour résultat ou aura vraisemblablement pour résultat de réduire ou de limiter la valeur réelle des exportations d'un produit;
2. a restreint ou restreindra vraisemblablement les possibilités pour une personne d'entrer dans le commerce d'exportation de produits du Canada ou de développer un tel commerce;
3. ne vise que la fourniture de services favorisant l'exportation de produits du Canada.

Il faut noter qu'une entente d'exportation à l'égard de laquelle la défense du paragraphe 45(5) est invoquée peut faire l'objet d'une poursuite ou d'autres recours dans les ressorts où les produits sont exportés en vertu de l'entente. En outre, lorsque l'entente d'exportation aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer la concurrence au Canada, le commissaire peut entamer un recours à l'endroit de l'entente en vertu de l'article 90.1 de la Loi. Voir la rubrique 3.5.3 des présentes lignes directrices au sujet de la défense fondée sur les ententes d'exportation dans les procédures entamées en vertu de l'article 90.1.

2.6.4 Conduite réglementée

Comme l'indique le Bulletin technique sur les activités réglementées^{Note de bas de page 14}, le Bureau reconnaît que la théorie de l'activité réglementée peut être pertinente à l'application de la Loi, y compris de sa disposition sur les complots figurant à l'article 45, en ce qui concerne une activité qui est réglementée par une autre loi ou un autre régime fédéral, provincial ou municipal. La théorie de l'activité réglementée peut dispenser un accord de l'application de la Loi. Le paragraphe 45(7) prévoit que la théorie de l'activité réglementée continuera de s'appliquer à l'article 45 modifié de la même façon qu'avant les modifications de 2009. Le Bureau continuera donc d'appliquer la démarche décrite dans le Bulletin technique sur les activités réglementées dans le cas d'affaires examinées en vertu de l'article 45 de la Loi^{Note de bas de page 15}.

2.6.5 Accords de spécialisation

En vertu de l'article 90 de la Loi, les articles 45 et 90.1 de la Loi ne s'appliquent pas à l'égard d'accords de spécialisation inscrits au sens de l'article 85 de la Loi.

3.4.1 Vue d'ensemble

Comme le prévoit le paragraphe 90.1(1), le Tribunal peut rendre une ordonnance lorsqu'il détermine qu'une entente conclue ou proposée entre des concurrents « empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans un marché, ou aura vraisemblablement cet effet ». Un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence découle d'ententes qui auront vraisemblablement pour effet de créer, de maintenir ou d'augmenter la capacité des parties à l'entente d'exercer une puissance commerciale. Par exemple, une entente peut diminuer la concurrence lorsqu'elle permet aux parties à l'entente de maintenir des prix plus élevés qu'en l'absence de l'entente en diminuant la concurrence. Une entente peut aussi empêcher la concurrence en entravant le développement de la concurrence dans le futur. Selon le cas, le Bureau cherchera à déterminer si une entente aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché pertinent des produits fournis par les parties (le « marché en aval ») et dans le marché des intrants achetés par les parties (le « marché en amont »).

La démarche adoptée par le Bureau pour déterminer si une entente aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence (y compris pour déterminer ce qui est un empêchement ou une diminution sensible, quel est le marché pertinent, quels effets sont anticoncurrentiels et dans quelle mesure l'exception fondée sur les gains en efficience est applicable) est compatible avec l'évaluation menée à l'égard des fusions, telle qu'elle est prévue dans les lignes directrices sur les fusions. Les lecteurs sont invités à consulter les parties pertinentes des lignes directrices sur les fusions pour de plus amples renseignements sur la façon dont le Bureau examine les ententes en vertu de l'article 90.1.

3.4.2 Parts de marché

En général, conformément aux lignes directrices sur les fusions, le commissaire ne contestera pas une entente en vertu de l'article 90.1 :

1. en raison de préoccupations quant à l'exercice d'une puissance commerciale par les parties à l'entente lorsque la part du marché pertinent détenue par les parties est inférieure à 35 p. 100; ou
2. en raison de préoccupations quant à l'exercice coordonné d'une puissance commerciale lorsque soit la part du marché pertinent détenue par les quatre plus grandes entreprises est inférieure à 65 p. 100, soit la part de marché pertinent détenue par les parties à l'entente est inférieure à 10 p. 100.

Le Bureau examinera la part du marché pertinent détenue par les parties au moment où l'entente est conclue ainsi que, dans la mesure du possible, la part du marché que les parties détiendront pendant la durée de l'entente. Les parties souhaitant déterminer si des ententes prolongées sont susceptibles d'être contestées en vertu de l'article 90.1 doivent évaluer la possibilité qu'en raison de changements à la structure du marché qui se produiront pendant la durée de l'entente, l'entente aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Le paragraphe 90.1(3) de la Loi prévoit que la preuve relative aux parts de marché des parties à l'entente ou au niveau de concentration du marché pertinent ne peut suffire à fonder la décision du Tribunal d'appliquer une mesure corrective à l'encontre d'une entente. Le fait que les parties détiennent collectivement une part importante du marché pertinent ou le fait que le marché soit concentré sont des facteurs extrêmement pertinents, mais ils ne peuvent suffire à eux seuls à justifier l'application d'une mesure corrective en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

3.4.3 Entrée ou participation accrue

En examinant les effets d'une transaction sur la concurrence, le Bureau tient aussi compte de la possibilité que des concurrents éventuels s'implantent rapidement sur le marché à une échelle et dans une mesure suffisantes pour limiter la capacité des parties à une entente d'exercer une puissance commerciale dans le marché pertinent. Règle générale, en l'absence d'entraves à l'accès, toute tentative des parties d'exercer une puissance commerciale serait vraisemblablement contrée par l'arrivée d'entreprises qui : se trouvent déjà sur le marché pertinent et peuvent accroître leur production ou leurs ventes; ne se trouvent pas sur le marché pertinent mais poursuivent leurs activités sur d'autres marchés de produits ou d'autres marchés géographiques et peuvent transférer la production ou les ventes sur le marché pertinent; ou peuvent commencer une nouvelle production ou de nouvelles ventes sur le marché pertinent. Pour de plus amples indications sur la façon dont le Bureau aborde la probabilité d'accès et les entraves à l'accès, prière de consulter la section 6 des lignes directrices sur les fusions.

3.4.4 Facteurs supplémentaires

Le paragraphe 90.1(2) contient une liste non exhaustive de facteurs que le Tribunal peut prendre en considération pour déterminer si une entente aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Les facteurs énumérés au paragraphe 90.1(2) sont semblables à ceux qui se trouvent à l'article 93 de la Loi concernant l'évaluation des fusions — comme la mesure dans laquelle il existe une concurrence étrangère, les entraves à l'accès au marché ou la nature et la portée des changements et des innovations dans tout marché pertinent. Le Bureau examinera chacun des facteurs indiqués au paragraphe 90.1(2) ainsi que, le cas échéant, tout autre facteur pertinent à la concurrence dans le marché qui est ou serait vraisemblablement touché par l'entente.

3.5.1 Exception d'efficience

Il existe différents types de gains en efficience qui peuvent être obtenus grâce à des collaborations entre concurrents, comme des réductions des coûts fixes et des coûts variables par suite de la rationalisation des fonctions distribution, ventes et commercialisation, une plus grande efficacité de la distribution et de l'entreposage, une spécialisation accrue dans les fonctions distribution, ventes et commercialisation, une utilisation plus intense d'une infrastructure de réseau et des améliorations à la qualité des produits. Les paragraphes 90.1(4) à (6) créent un cadre pour la prise en compte des gains en efficience qui seront vraisemblablement réalisés grâce à une entente, en regard des effets anticoncurrentiels qui découleront vraisemblablement de l'entente.

L'analyse effectuée par le Bureau à l'égard de l'exception pour les gains en efficience prévue par le paragraphe 90.1(4) est compatible avec l'analyse qu'entreprend le Bureau à l'égard de l'exception pour gains en efficience applicable aux fusions selon l'article 96 de la Loi^{Note de bas de page 21}. Dans les deux cas, il incombe aux parties en cause de démontrer, au moyen d'indications crédibles et bien fondées quant aux gains en efficience, que les économies de coûts et autres avantages procurés par des gains en efficience surpassent et neutralisent tout effet anticoncurrentiel qui découlerait vraisemblablement de l'entente.

Pour faciliter son examen des gains en efficience allégués, le Bureau exige des renseignements détaillés et complets étayant les gains en efficience invoqués. Les renseignements devraient aussi préciser la probabilité que de tels gains seront réalisés et la raison pour laquelle ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si le Tribunal rendait, par exemple, une ordonnance interdisant l'entente. Dans la mesure du possible, les indications sur les gains en efficience devraient être étayées par des documents préparés dans le cours normal des activités de l'entreprise.

Fait à noter toutefois, toutes les économies de coûts découlant de collaborations entre concurrents ne seront pas considérées comme des gains en efficience aux fins du paragraphe 90.1(4). Par exemple, le Bureau exclut les gains résultant d'une réduction de la production, du service, de la qualité ou du choix de produits. Le Bureau exclut également les gains qui seraient vraisemblablement réalisés de toute façon par d'autres moyens si des ordonnances du Tribunal étaient rendues. Par exemple, si le commissaire demande une ordonnance interdisant aux parties de faire suite à une entente, les parties doivent démontrer que les gains en efficience revendiqués ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue. En outre, le Bureau exclut les gains relevant uniquement d'une redistribution (au sens du paragraphe 90.1(5) de la Loi), comme les économies de coûts prévues grâce à un pouvoir de négociation permettant aux parties d'obtenir des escomptes ou autres concessions des fournisseurs.

Les commentaires sur la nature de l'analyse effectuée par le Bureau, les types de gains en efficience qui sont généralement inclus ou exclus et l'évaluation des effets anticoncurrentiels qui se trouvent à la partie 8 des lignes directrices sur les fusions peuvent aider les parties à préparer les indications sur les gains en efficience aux fins de l'article 90.1.

3.5.2 Institutions financières fédérales

Sous réserve de l'exception prévue au paragraphe 90.1(9) pour les ententes à l'égard desquelles le ministre des Finances a délivré un certificat, les ententes entre institutions financières fédérales qui auraient vraisemblablement pour effet de réduire sensiblement la concurrence peuvent faire l'objet d'un examen en vertu de la disposition civile sur les ententes de l'article 90.1 de la Loi. En outre, comme l'indique la rubrique 2.6.2 des présentes lignes directrices, une entente entre institutions financières fédérales qui est décrite au paragraphe 49(1) peut faire l'objet d'une poursuite criminelle.

3.5.3 Ententes d'exportation

Le paragraphe 90.1(8) de la Loi prévoit une exception conditionnelle ou limitée pour les ententes entre concurrents qui se rattachent exclusivement à l'exportation de produits du Canada. Comme dans le cas de l'exception se trouvant au paragraphe 45(5) de la Loi, l'exception pour les ententes d'exportation vise à favoriser le commerce extérieur du Canada en facilitant les ententes d'exportation entre concurrents.

Pour que la défense relative à l'exportation s'applique, l'entente doit se rattacher exclusivement à la fourniture de produits à l'extérieur du Canada et non, par exemple, à la fourniture de produits à l'intérieur du Canada. De plus, conformément au paragraphe 90.1(8), la défense relative à l'exportation n'est pas d'application dans un ou l'autre des cas suivants :

1. l'entente a eu ou aura vraisemblablement pour résultat une réduction ou une limitation de la valeur réelle des exportations d'un produit;
2. l'entente a restreint ou restreindra vraisemblablement les possibilités pour une personne d'entrer dans le commerce d'exportation de produits du Canada ou de développer un tel commerce;
3. l'entente a sensiblement empêché ou diminué la concurrence dans la fourniture de services visant à favoriser l'exportation de produits du Canada, ou aura vraisemblablement un tel effet.

Les facteurs pris en considération par le Bureau pour déterminer si la défense relative à l'exportation s'applique sont de façon générale équivalents à ceux examinés pour déterminer l'applicabilité de la défense relative à l'exportation prévue par le paragraphe 45(5) aux ententes entre concurrents en vertu de la disposition criminelle (voir la rubrique 2.6.3 des présentes lignes directrices). Cependant, en vertu de l'alinéa 90.1(8)c) de la Loi, la défense ne peut s'appliquer si l'entente aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer la concurrence dans la fourniture de services qui facilitent les exportations de produits du Canada. Afin de déterminer si tel est le cas, le Bureau déterminera si l'entente a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer la concurrence dans la fourniture de services qui facilitent les exportations, comme le courtage en douane, le transport et l'entreposage.

3.5.4 Accords de spécialisation

En vertu de l'article 90, le Tribunal ne peut pas faire suite à un recours au titre de l'article 90.1 de la Loi à l'égard d'accords de spécialisation qui sont inscrits en vertu de l'article 86 de la Loi.

3.5.5 Ententes entre personnes morales affiliées

L'article 90.1 ne s'applique pas aux ententes conclues uniquement entre des personnes morales affiliées. La définition de personnes morales affiliées est donnée au paragraphe 2(2) de la Loi et est reproduite à la section 5 des présentes lignes directrices.

3.6.1 Ententes entre concurrents

L'article 90.1 vise uniquement les ententes entre concurrents et concurrents potentiels. Si les parties ne sont pas des concurrents ou des concurrents potentiels à l'égard des produits visés par l'entente de commercialisation, l'article 90.1 ne peut s'appliquer. Cependant, une entente de commercialisation peut aussi être examinée en vertu d'autres dispositions de la Loi. Par exemple, si une entente de commercialisation comporte des restrictions verticales, comme des restrictions sur les prix de revente ou l'exigence que les produits soient distribués uniquement au sein de certains marchés, elle peut être examinée en vertu de l'article 76 (maintien des prix), de l'article 77 (limitation du marché) ou d'autres dispositions de la partie VIII de la Loi.

3.6.2 Modalités importantes sur le plan de la concurrence

Les ententes de commercialisation et de ventes communes peuvent viser une vaste gamme d'activités de vente, de distribution et de commercialisation, ou elles peuvent être limitées à un seul aspect comme la publicité. Le Bureau tiendra compte des modalités de l'entente de commercialisation ou de ventes communes pour déterminer si elle aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Des préoccupations sont surtout susceptibles de survenir lorsque l'entente de commercialisation ou de ventes communes limite la concurrence sur des aspects importants de la rivalité concurrentielle entre les parties.

La nature des aspects clés d'une rivalité concurrentielle dépend des circonstances propres à chaque entente. Par exemple, les ententes de commercialisation qui empêchent les parties de se faire concurrence par les prix sont plus susceptibles de susciter des préoccupations que les ententes se limitant à la mise en commun d'un entrepôt ou d'un réseau de distribution. Lorsque la rivalité entre les parties est surtout axée sur des aspects autres que le prix, comme le niveau de service ou les modalités de livraison, une entente de commercialisation qui limite la concurrence à l'égard de ces aspects peut susciter des préoccupations en vertu de la Loi. Le Bureau tient aussi compte d'autres conditions de l'entente de commercialisation ou de ventes communes, comme la durée de la collaboration. De façon générale, plus la collaboration est de courte durée, moins elle risque de soulever des problèmes en vertu de la Loi.

Le Bureau tient compte de l'effet que l'entente a eu ou aura vraisemblablement sur la concurrence. Par exemple, lorsqu'une entente proposée exige que les ventes du produit pertinent se fassent par le biais d'un seul représentant commercial commun, le Bureau cherchera à savoir si l'entente risque de : réduire sensiblement la concurrence par les prix; réduire la concurrence à l'égard d'autres conditions commerciales; miner l'intérêt des parties à mener des stratégies commerciales musclées ou leur capacité de le faire; mener à une attribution des marchés ou des clients; ou entraîner d'autres effets qui pourraient être anticoncurrentiels.

3.6.3 Capacité de vendre indépendamment de l'entente et concurrence indépendante

Le Bureau cherchera aussi à déterminer si l'entente limite la capacité des parties à exercer leur propre pouvoir discrétionnaire à l'égard d'éléments clés de la rivalité concurrentielle — p. ex., si les concurrents qui conviennent de fournir leurs produits par l'entremise d'un réseau de distribution commun continuent d'établir les prix et autres conditions commerciales de façon indépendante ou si l'entente exige que les concurrents adoptent des prix et des conditions commerciales communs, ou les incitent à le faire.

De même, le Bureau voudra déterminer si les parties à l'entente sont autorisées à fournir les produits pertinents à l'extérieur du cadre de l'entente. Par exemple, en examinant une entente de ventes communes ou une entente de distribution, le Bureau déterminera si l'entente permet aux parties de vendre la totalité ou une partie des produits pertinents de façon indépendante, ou si l'entente exige que les parties fournissent les produits pertinents uniquement par le biais de la distribution commune ou d'un représentant commercial commun.

Le Bureau voudra aussi déterminer si la collaboration est structurée et régie d'une façon qui permet à la collaboration de faire concurrence de façon indépendante de ses participants. Par exemple, le Bureau voudra savoir si la collaboration peut prendre des décisions de façon indépendante et a intérêt à le faire, ou si les participants conservent le contrôle des décisions de la collaboration à l'égard des prix, des stratégies de commercialisation et d'autres conditions importantes sur le plan de la concurrence. Les facteurs pertinents dans cette optique sont par exemple le fait que la collaboration soit ou non constituée en personne morale, que les participants aient ou non le droit de nommer des représentants au conseil d'administration de la collaboration, que la collaboration soit ou non dotée de dirigeants indépendants, que les décisions de la collaboration qui sont importantes sur le plan de la concurrence soient ou non soumises à l'approbation des membres, et que les participants par ailleurs puissent ou non exercer un contrôle important à l'égard des activités de la collaboration. Une collaboration n'est pas considérée comme étant anticoncurrentielle uniquement du fait qu'elle n'est pas en mesure de faire concurrence indépendamment de ses participants ou qu'elle n'aurait pas intérêt à le faire. Plutôt, il s'agit là d'un des facteurs dans l'évaluation globale d'une collaboration.

3.6.4 Communication de renseignements délicats sur le plan de la concurrence

Le Bureau tiendra compte du fait qu'une entente de commercialisation ou de ventes communes crée ou non une possibilité de communiquer ou d'échanger des renseignements délicats sur le plan de la concurrence, par exemple des renseignements sur les coûts, les prix et les stratégies de commercialisation. Le Bureau examinera les possibilités d'échange d'information directement entre les parties ainsi que les possibilités d'échange indirect, par exemple au moyen d'un représentant commercial commun. Les parties sont encouragées à prévoir dans les modalités d'une entente des mesures de protection efficaces contre la communication de renseignements de nature délicate sur le plan de la concurrence. Pour de plus amples renseignements sur ces questions, voir la rubrique 3.7 ci‑dessous au sujet du partage d'information entre concurrents.

3.7.1 Renseignements délicats sur le plan de la concurrence

Une entente prévoyant de communiquer ou échanger de l'information qui est importante pour la rivalité concurrentielle entre les parties peut entraîner un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Par exemple, l'échange d'information au sujet des prix, des coûts, des conditions commerciales, des plans stratégiques, des stratégies de commercialisation ou d'autres variables concurrentielles importantes peut susciter des préoccupations en vertu de la Loi. Lorsque des concurrents conviennent d'échanger des renseignements délicats sur le plan de la concurrence, il leur est plus facile d'agir de concert, ce qui réduit ou élimine la rivalité concurrentielle.

De façon générale, le Bureau ne considère pas que des renseignements accessibles au public sont délicats sur le plan de la concurrence. Cependant, le Bureau pourrait avoir des réserves à l'égard d'une entente entre concurrents visant la divulgation publique de renseignements délicats sur le plan de la concurrence. Par exemple, une entente visant la publication de renseignements sur les prix futurs peut soulever des questions en vertu de la Loi lorsqu'elle aurait vraisemblablement pour effet de réduire sensiblement la concurrence alors qu'elle ne servirait pas à la réalisation d'un objectif légitime.

3.7.2 Actualité de l'information

L'échange d'information au sujet d'activités actuelles ou futures risque davantage de nuire à la concurrence; il suscite dès lors de plus grandes préoccupations que l'échange d'information au sujet d'activités historiques. Par exemple, la communication d'information sur les prix futurs ou les activités de commercialisation futures, ou la communication d'autres renseignements délicats sur le plan de la concurrence soulèverait davantage de questions que la communication d'information sur des activités passées, comme des données historiques sur les coûts ou les ventes. Cependant, il faut noter qu'une entente visant la communication de renseignements historiques peut susciter des préoccupations lorsque ces renseignements donnent une indication utile sur les prix futurs prévus ou d'autres facteurs importants sur le plan de la concurrence.

3.7.3 Puissance commerciale

Comme on l'a vu plus haut, une entente aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché pertinent lorsqu'elle aura vraisemblablement pour effet de créer, de maintenir ou d'augmenter la capacité des parties à l'entente d'exercer une puissance commerciale. Par conséquent, le Bureau ne contestera pas en vertu de l'article 90.1 une entente visant le partage d'information à moins que les parties à l'entente possèdent ou posséderont vraisemblablement une puissance commerciale, ou que le marché pertinent soit concentré au point où les entreprises puissent se livrer à l'exercice coordonné d'une puissance commerciale. Les ententes visant le partage d'information entre des parties qui détiennent collectivement une puissance commerciale peuvent diminuer sensiblement la concurrence dans le marché pertinent.

3.7.4 Méthode de collecte et de dissémination

L'information échangée directement entre concurrents risque davantage de susciter des préoccupations que l'information communiquée à un tiers indépendant. Par ailleurs, les renseignements qui sont combinés de façon à éviter de révéler de l'information propre à une entreprise donnée risquent moins de susciter des préoccupations que les renseignements non combinés. Ainsi, les entreprises qui souhaitent déterminer les coûts en comparaison des moyennes de l'industrie ou les tendances de l'industrie peuvent accepter de communiquer à un tiers des renseignements sur les ventes actuelles, pour qu'ils soient divulgués sous forme de données globales, par opposition à la communication directe de ces renseignements.

Lorsqu'il évalue une entente visant l'échange d'information, le Bureau tiendra aussi compte des mesures de protection mises en place dans la structure et la régie de la collaboration afin de prévenir ou minimiser la divulgation de renseignements délicats sur le plan de la concurrence. Par exemple, les participants à la collaboration peuvent limiter la divulgation d'information à des personnes qui ne travaillent pas dans les ventes ou la commercialisation, ou ils peuvent interdire aux personnes qui travaillent dans les ventes et la commercialisation de participer à une coentreprise de recherche et développement.

3.8 Ententes visant la recherche et développement

La coopération dans le cadre d'activités de recherche et développement (R‑D) peut engendrer d'importants avantages. Par exemple, les collaborations en R‑D peuvent permettre à des entreprises de combiner des technologies et des ressources complémentaires et ainsi créer des produits nouveaux et améliorés. Les collaborations en R‑D peuvent aussi permettre aux entreprises de faire baisser les coûts de la recherche, d'accélérer le rythme de l'innovation et de réduire les délais nécessaires au lancement de nouveaux produits sur le marché.

Dans certaines circonstances, les ententes de R‑D peuvent empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence, par exemple lorsque des restrictions sont imposées à l'exploitation des produits issus de la collaboration.

La question centrale qu'examinera le Bureau sera de savoir si l'entente de R‑D empêche ou réduit sensiblement la concurrence à l'égard d'un produit ou d'une innovation. Par exemple, le Bureau peut s'inquiéter de ce qu'une entente de R‑D réduirait le niveau d'innovation par rapport à ce qu'il serait en l'absence de l'entente (au point où le choix de produits s'offrant aux consommateurs serait réduit), ou qu'elle augmenterait le délai nécessaire pour lancer des produits sur le marché. Des restrictions à la concurrence peuvent aussi réduire le nombre de concurrents indépendants à l'égard de produits qui font l'objet d'ententes de R‑D, ou réduire la concurrence par d'autres moyens.

Pour évaluer les ententes de R‑D, le Bureau examine en général les facteurs suivants : le fait que l'entente soit conclue ou non entre des concurrents; le fait que l'entente se limite ou non à la R‑D ou prévoie aussi des dispositions sur l'exploitation commune des produits; le fait que les parties détiennent ou non une puissance commerciale dans le marché pertinent; le fait que les restrictions à la concurrence soient raisonnablement nécessaires pour réaliser l'objectif de l'entente de R‑D; et le fait que les éventuels effets anticoncurrentiels soient ou non neutralisés et surpassés par les gains en efficience engendrés par l'entente de R‑D. Chacun de ces facteurs est examiné ci‑dessous, sauf les gains en efficience qui sont abordés à la rubrique 3.5.1 des présentes lignes directrices.

3.8.1 Ententes entre concurrents

L'article 90.1 vise uniquement les ententes de R‑D conclues entre des parties dont au moins deux sont des concurrents ou des concurrents potentiels à l'égard d'un produit visé par l'entente.

Le Bureau cherchera à savoir si les parties sont en mesure de mettre le produit au point indépendamment de la collaboration. Comme on l'a vu plus haut, si les parties ne peuvent pas mettre le produit au point indépendamment de l'entente, elles ne sont pas considérées comme étant des concurrents aux fins de l'article 90.1 de la Loi. Lorsque les parties sont en mesure de mettre le produit au point de façon indépendante mais à un coût supérieur ou sur une période plus longue que dans le cadre de la collaboration, il n'en découle pas nécessairement que l'entente sera contestée mais qu'un examen supplémentaire d'autres facteurs, comme ceux figurant ci‑dessous, est nécessaire pour déterminer s'il existe des préoccupations au regard de l'article 90.1.

3.8.2 Ententes prévoyant ou non une exploitation commune

Le Bureau cherchera à déterminer si l'entente comprend des dispositions visant l'exploitation commune des fruits de la R‑D. Les ententes qui visent uniquement la R‑D et ne comprennent pas des dispositions sur l'exploitation commune des fruits possibles ne suscitent en général des préoccupations en vertu de la Loi que dans les circonstances suivantes :

1. l'entente prévoit la communication de renseignements délicats sur le plan de la concurrence qui ne sont pas nécessaires à la réalisation des activités de R‑D;
2. l'entente impose des restrictions inutiles à une innovation qui serait vraisemblablement réalisée en l'absence de l'entente; ou
3. l'entente réduirait sensiblement la concurrence parce qu'en son absence les parties créeraient vraisemblablement de façon indépendante des produits concurrents. Par exemple, des questions peuvent se poser à l'égard d'une entente de R‑D lorsque l'entente limite la possibilité des participants de se livrer à des travaux de R‑D visant des produits distincts. Lorsque l'entente comprend des dispositions visant une exploitation commune ou répond à une ou plusieurs des conditions (i), (ii) ou (iii) ci‑dessus, le Bureau procédera à une analyse supplémentaire suivant les indications données ci‑dessous. Il n'en découle pas que la collaboration sera nécessairement contestée, mais uniquement qu'un examen plus approfondi est nécessaire pour déterminer si la collaboration soulève des problèmes en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

3.8.3 Puissance commerciale

Lorsque l'entente de R‑D comprend des dispositions visant l'exploitation commune des produits, le Bureau examine la possibilité que les parties à l'entente possèdent ou posséderont vraisemblablement une puissance commerciale. Les parties à une entente de R‑D n'auront la possibilité d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans aucun marché pertinent à moins qu'elles possèdent ou posséderont probablement une puissance commerciale.

Tout dépendant de la nature des produits et du stade de développement, il peut être soit simple, soit compliqué de déterminer si les parties à une entente de R‑D possèdent une puissance commerciale. Par exemple, lorsque l'entente de R‑D vise uniquement des améliorations à des produits existants, il y a vraisemblablement déjà sur le marché pertinent ces produits et des produits qui sont des substituts concurrentiels. Cependant, il peut être plus difficile de déterminer si des participants à une entente de R‑D possèdent une puissance commerciale lorsque la collaboration vise la mise au point de nouveaux produits. Dans la mesure du possible, en examinant la possibilité que les parties posséderont vraisemblablement une puissance commerciale à l'égard du produit en cause, le Bureau tient compte des substituts concurrentiels qui sont déjà sur le marché ou qui sont en voie de mise au point par les participants et par des tiers.

3.8.4 Restrictions raisonnablement nécessaires

Pour déterminer si une entente de R‑D aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence au sens de l'article 90.1 de la Loi, le Bureau voudra aussi déterminer si les restrictions éventuelles à l'endroit de la concurrence sont raisonnablement nécessaires pour réaliser les objectifs de l'entente de R‑D. Le Bureau examinera chaque entente à la lumière de ses propres circonstances, mais il ne considérera en général que des restrictions du niveau de production ou restrictions limitant la capacité des parties de mener des travaux de R‑D à l'égard de produits ou dans des domaines qui ne sont pas visés par l'entente de R‑D, ou limitant leur intérêt à le faire sont raisonnablement nécessaires. Le Bureau examinera aussi toute restriction à l'égard de la concurrence qui est imposée pour une période plus longue que celle raisonnablement nécessaire à la réalisation des objectifs de l'entente de R‑D.

3.9.1 Entente entre concurrents

La principale préoccupation que peut susciter une entente de coproduction est qu'elle peut entraîner l'élimination ou la diminution de la rivalité entre des fournisseurs qui sont des concurrents ou des concurrents potentiels. Pour étudier cette question, le Bureau examine la concurrence aussi bien dans le marché pertinent des produits qui font l'objet de l'entente de coproduction (le « marché en aval ») que dans le marché pertinent de l'achat des intrants de la coproduction (le « marché en amont »). Les ententes de coproduction peuvent réduire sensiblement la concurrence et sont visées par l'article 90.1 lorsque les parties sont des concurrents ou des concurrents potentiels à l'égard d'au moins un produit dans le marché en aval (de sorte que les parties se font concurrence à l'égard du produit qui est coproduit) ou dans le marché en amont (de sorte que les parties se font concurrence à l'égard de l'achat d'intrants).

3.9.2 Restrictions à la concurrence

Le Bureau examinera la mesure dans laquelle une entente de coproduction impose des restrictions à la concurrence dans le marché en aval. Le Bureau peut avoir des préoccupations lorsqu'une entente prévoit des restrictions telles que, par exemple, des limites aux quantités de produits qui peuvent être produits ou fournis sur un marché, une entente sur le prix à imposer pour des produits, l'attribution de clients, l'élimination de stratégies de promotion ou un accord sur d'autres aspects des activités respectives des parties qui sont importants pour la concurrence. Dans l'ensemble, l'analyse du Bureau vise surtout à déterminer si l'entente de coproduction réduira la capacité des parties à faire concurrence de façon indépendante, ou leur intérêt à le faire, et, comme il en est question plus bas, s'il en découlera un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence dans le marché pertinent.

3.9.3 Réduction de l'intérêt à faire concurrence ou de la capacité de le faire

Le Bureau voudra déterminer si une entente de coproduction aura vraisemblablement pour effet de réduire l'intérêt des participants à faire concurrence de façon indépendante à l'égard de la fourniture de produits, ou leur capacité de le faire. Par exemple, le Bureau examinera la possibilité que l'entente de coproduction entraîne un important degré d'uniformité entre les coûts des participants de sorte que la concurrence entre les parties par les prix soit sensiblement limitée. Pour qu'une telle préoccupation se présente, il faut entre autres que le procédé de coproduction régi par l'entente corresponde à une importante partie des coûts totaux de production du produit pertinent. Des préoccupations semblables peuvent survenir lorsque l'entente de coproduction vise l'utilisation d'importantes installations de production des parties, réduisant ainsi le contrôle exercé par les parties individuelles à l'égard des actifs nécessaires à une concurrence indépendante.

3.9.4 Puissance commerciale

Les parties à une entente de coproduction ne peuvent pas empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence dans un marché pertinent à moins de posséder ou de créer une puissance commerciale. Pour déterminer si les parties possèdent collectivement une puissance commerciale, le Bureau examine la concurrence aussi bien dans le marché pertinent des produits qui font l'objet de l'entente de coproduction (le « marché en aval ») que dans le marché pertinent de l'achat des intrants de la coproduction (le « marché en amont »).

Lorsque l'entente de coproduction vise un bien intermédiaire qui est un intrant dans le produit final fourni par les parties (p. ex., une entente de coproduction entre fabricants automobiles concurrents, pour la production de boîtes de vitesse qui seront utilisées dans leurs voitures), le Bureau cherche à déterminer si l'entente de coproduction aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence à l'égard de la fourniture du produit final. Le Bureau n'aura pas de préoccupations à l'égard d'une entente de coproduction visant un produit intermédiaire qui ne correspond pas à une importante proportion des coûts totaux du produit final, ou lorsque les parties ne possèdent pas et ne créeront vraisemblablement pas une puissance commerciale dans le marché en aval du produit final.

Une entente de coproduction permet aux participants de combiner leurs achats d'intrants et d'empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence à l'égard de l'achat de ces intrants. La façon dont le Bureau aborde l'examen des ententes d'achats groupés est décrite à la rubrique 3.10 des présentes lignes directrices.

3.10.1 Définition du marché d'approvisionnement ou du marché en amont pertinent

Pour déterminer si une entente d'achats groupés aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché en amont pertinent, il s'agit de déterminer si l'entente aura pour effet de créer, de préserver ou de rehausser le pouvoir de monopsone ou d'oligopsone des participants. Pour l'application de l'article 90.1, le Bureau considère qu'un acheteur unique possède un « pouvoir de monopsone » lorsqu'il possède une puissance commerciale dans le marché d'approvisionnement pertinent, de sorte qu'il est en mesure de faire baisser le prix d'un produit pertinent sous les niveaux concurrentiels, avec une réduction correspondante de la quantité totale de l'intrant produit ou fourni dans un marché pertinent, ou une diminution correspondante de toute autre dimension de la concurrence^{Note de bas de page 23}. Le pouvoir d'oligopsone se manifeste lorsqu'une puissance commerciale dans le marché d'approvisionnement pertinent est exercée par un groupe d'acheteurs coordonnés. Par souci de simplification, dans les présentes lignes directrices, le Bureau considère que le pouvoir de monopsone comprend le pouvoir d'oligopsone.

Le Bureau examine la possibilité qu'il existe un pouvoir de monopsone dans le contexte d'un marché d'approvisionnement pertinent. Le marché d'approvisionnement pertinent est défini de la même façon générale que tout marché pertinent, à la nuance près que le concept de substituabilité est défini dans l'optique du fournisseur et non selon la demande de l'acheteur. Le Bureau applique un critère du monopsoneur hypothétique dans lequel un marché pertinent est défini comme étant le plus petit groupe de produits et la plus petite région géographique à l'égard desquels un acheteur unique visant à maximiser son profit (le « monopsoneur hypothétique ») imposerait et maintiendrait une diminution de prix importante et non transitoire, sous les niveaux qui existeraient en l'absence de l'entente d'achats groupés. Par conséquent, la question à poser pour définir le marché pertinent est de savoir si les fournisseurs d'un intrant, en réaction à une diminution du prix de l'intrant, sont en mesure de passer de façon rentable à d'autres acheteurs ou de modifier un intrant qu'ils vendent en quantité suffisante pour rendre la diminution du prix de l'intrant non rentable pour l'acheteur.

Par exemple, si des fournisseurs de maïs pouvaient parer à une diminution du prix du maïs en passant à la production de canola, il en découlerait que dans l'évaluation de la probabilité d'un pouvoir de monopsone, le maïs et le canola sont dans le même marché de produits. Pour trancher cette question, le Bureau tente de déterminer si, pourvu que les vendeurs aient le temps et l'argent nécessaires pour passer à la production d'autres produits, de telles options assurent une discipline efficace, suffisante et opportune à une diminution du prix de l'intrant pertinent.

3.10.3 Probabilité de l'exercice d'un pouvoir de monopsone

Lorsqu'il est établi que les parties à l'entente possèdent un pouvoir de monopsone, le Bureau examine divers facteurs pour déterminer si les parties exerceront vraisemblablement un tel pouvoir, y compris :

1. le fait que l'offre soit ou non hautement élastique;
2. le fait que l'offre de l'intrant en amont soit ou non assurée par un grand nombre de vendeurs et que les obstacles à l'accès soient faibles de sorte que le prix de vente normal d'un fournisseur soit vraisemblablement concurrentiel; et
3. le fait qu'il semble ou non vraisemblable que par suite de la baisse prévue des prix, certains fournisseurs quitteront le marché ou réduiront la production. Le Bureau voudra aussi déterminer la possibilité que l'exercice d'un pouvoir de monopsone compromette en faveur des parties une source d'approvisionnement à long terme et les coûts possibles d'une production réduite dans le marché en aval qui pourrait suivre une diminution des achats d'intrants. Règle générale, le Bureau ne se préoccupe pas des ententes d'achats groupés qui entraînent seulement une baisse des prix des intrants, pourvu que les prix réduits ne résultent pas de l'exercice d'un pouvoir de monopsone, ainsi qu'il en est question plus haut.

(a) Ententes non criminelles

Les ententes conclues par un franchiseur avec chacun de ses franchisés prévoient que les franchisés ne fourniront pas des produits à des clients à l'extérieur des territoires de vente qui leur sont respectivement affectés. Les parties à ces ententes affirment que ces restrictions sont nécessaires pour garantir que chaque franchisé dispose d'un territoire de vente suffisant pour permettre la viabilité globale de la franchise et la promotion efficace des produits.

Analyse

Comme il en est question à la rubrique 2.3.3 des présentes lignes directrices, le Bureau ne considère pas qu'une restriction contenue dans une entente de franchise et prévoyant que les franchisés fournissent des produits uniquement dans un territoire défini soit une entente entre concurrents. En conséquence, l'entente ne serait pas examinée en vertu du paragraphe 45(1) ou de l'article 90.1; elle pourrait toutefois être évaluée en vertu d'une autre disposition civile de la partie VIII de la Loi, comme l'article 77 (limitation du marché).

(b) Ententes criminelles

Le franchiseur X a conclu des ententes accordant des franchises à trois franchisés, B, C et D, qui fournissent tous des produits dans la même région et partagent la même clientèle. Les franchisés s'inquiètent de la concurrence par les prix entre eux. Les franchisés B, C et D concluent un accord visant à fixer les prix de leurs produits.

Analyse

Ainsi qu'il en est question à la rubrique 2.3.3 des présentes lignes directrices, le Bureau évalue en général les ententes entre franchiseurs et franchisés qui attribuent des marchés ou des clients pour les activités du franchisé – par exemple lorsque l'entente de franchise attribue aux franchisés un territoire de vente autorisé – à la lumière des dispositions civiles de la partie VIII de la Loi et non de la disposition criminelle du paragraphe 45(1) de la Loi. Cependant, la simple existence d'une relation franchiseur‑franchisé entre deux parties n'exclut pas en soi la possibilité que des ententes entre ces parties en vue de fixer les prix, attribuer les marchés ou limiter la production de produits qui ne sont pas visés par l'accord de franchise puissent être assujetties à l'article 45.

En outre, lorsqu'une entente est en fait une entente entre franchisés visant à limiter la concurrence entre eux, par exemple en attribuant des marchés ou en fixant des prix, elle sera examinée en vertu du paragraphe 45(1) de la Loi. Dans le présent exemple, l'entente entre B, C et D susciterait vraisemblablement des préoccupations en vertu du paragraphe 45(1) parce qu'elle constitue une entente entre concurrents en vue de fixer les prix pour la fourniture de produits à l'égard desquels ils sont en concurrence.

(a) Ententes non criminelles

X et Y sont en concurrence entre eux pour la fourniture de bidules. Actuellement, ils utilisent chacun leurs propres distributeurs et entrepôts pour fournir des bidules à des détaillants, expédiant chaque semaine les produits par des camions différents depuis des entrepôts différents. X et Y concluent une entente prévoyant qu'ils utiliseront un distributeur commun, un entrepôt commun et des installations de distribution communes, de façon à livrer chaque semaine les bidules aux détaillants au moyen d'expéditions communes. X et Y continuent d'établir indépendamment les prix de leurs produits et restent libres de fournir leurs produits par le biais d'autres distributeurs. X et Y conviennent aussi que le distributeur commun ne communiquera à une des parties aucun renseignement provenant de l'autre partie au sujet des prix, de la commercialisation ou d'autres aspects importants pour la concurrence. La coentreprise ne suppose pas l'acquisition par X ou Y d'un intérêt important dans l'entreprise de l'autre partie qui pourrait être considérée comme une fusion en vertu de la Loi.

Analyse

L'entente de cet exemple est manifestement une entente entre concurrents. Cependant, elle serait examinée en vertu de l'article 90.1 de la Loi et non du paragraphe 45(1). En effet, elle ne constitue pas une entente entre concurrents visant à fixer les prix, attribuer des marchés ou réduire la production.

En évaluant l'entente en vertu de l'article 90.1, le Bureau tiendrait compte de divers facteurs, y compris la mesure dans laquelle les parties à l'entente possèdent une puissance commerciale, la mesure dans laquelle l'entente vise des conditions commerciales importantes sur le plan de la concurrence, le fait que les parties puissent ou non fournir des produits en dehors du cadre de l'entente ou par ailleurs conserver la capacité de faire concurrence de façon indépendante, le fait que l'entente exige ou non la communication entre les parties de renseignements importants pour la concurrence ou crée des possibilités en ce sens, et la mesure dans laquelle tout effet anticoncurrentiel est surpassé et neutralisé par les gains en efficience engendrés par l'entente.

Dans le présent exemple, le Bureau ne contesterait vraisemblablement pas l'entente puisque celle‑ci ne vise pas des conditions commerciales importantes sur le plan de la concurrence, ni ne vise à limiter la capacité des parties de fournir des produits en dehors du cadre de l'entente, et l'entente prévoit des mesures visant à prévenir la communication de renseignements importants pour la concurrence. Dans la mesure où le Bureau déterminerait que l'entente entraînerait vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence, le Bureau examinerait aussi tous les faits disponibles pour déterminer si les éventuels effets anticoncurrentiels seraient neutralisés et surpassés par les gains en efficience qui découleraient vraisemblablement de l'entente, avant de juger s'il est opportun de contester l'entente en vertu de l'article 90.1 de la Loi.

(b) Ententes criminelles

X et Y sont en concurrence entre eux pour la fourniture de bidules, mais ils sont aussi intéressés à mettre au point un truc, produit sans lien avec les bidules. X et Y concluent une entente de coentreprise pour la mise au point du truc. L'entente précise aussi que les parties fixeront un prix commun pour la fourniture des bidules, ce qui selon les parties est directement lié et raisonnablement nécessaire à la réalisation de la coentreprise. La coentreprise ne suppose pas l'acquisition par X ou Y d'un intérêt important dans l'entreprise de l'autre partie qui pourrait être considérée comme une fusion en vertu de la Loi.

Analyse

L'entente de coentreprise comprend une restriction qui fixe les prix des bidules fournis par les parties. Bien que cette restriction puisse contrevenir au paragraphe 45(1) de la Loi, le Bureau étudierait la possibilité que s'applique la défense fondée sur les restrictions accessoires.

En examinant cette défense en vertu du paragraphe 45(4) de la Loi, le Bureau vérifie si :

1. la restriction est accessoire à une entente plus large ou distincte entre les mêmes parties;
2. la restriction est directement liée à l'objectif de l'entente plus large ou distincte et est raisonnablement nécessaire à sa réalisation; et
3. l'entente plus large ou distincte, considérée indépendamment de la restriction, ne contrevient pas au paragraphe 45(1). Il est particulièrement pertinent de savoir si la restriction à la concurrence convenue par les parties est directement liée et raisonnablement nécessaire à la réalisation de l'entente de coentreprise. Selon les faits, rien n'indique que la fixation d'un prix pour la fourniture des bidules soit ou bien directement liée ou bien raisonnablement nécessaire à la réalisation de l'entente plus large de coentreprise, laquelle vise la mise au point de trucs. En outre, tel qu'indiqué à la rubrique 2.5.3 des présentes lignes directrices, pour qu'une restriction soit directement liée, il ne suffit pas simplement d'établir que les participants ne concluraient pas l'entente plus large en l'absence de la restriction en cause.

En conséquence, la défense fondée sur les restrictions accessoires ne serait vraisemblablement pas applicable à l'égard de l'entente de fixation des prix des parties, laquelle susciterait vraisemblablement des préoccupations en vertu du paragraphe 45(1) de la Loi.