Mémoire à l’OCDE : collusion endémique

Le 30 octobre 2015

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  1. Introduction
  2. Facteurs susceptibles de mener à des activités répétées de collusion
  3. Aperçu des cas de cartel dans le secteur canadien de la construction
  4. Commission d’enquête dans la province de Québec
  5. Règles du régime d’approvisionnement au Canada
  6. Cadre législatif
  7. Initiatives d’éducation et de prévention
  8. Conclusion

1. Introduction

  1. Le Bureau de la concurrence du Canada est fier de soumettre le présent mémoire sur les « Infractions en série : Étude sur les raisons pour lesquelles certains secteurs semblent propices à la collusion endémique ». Le Bureau, dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), est un organisme d’application de la loi indépendant chargé d’assurer et de contrôler l’application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »)Note de bas de page 1 ainsi que d’un certain nombre d’autres textes de loi. En s’acquittant de son mandat, le Bureau s’emploie à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et novateur.
  2. Au cours des 20 dernières années, le Bureau a enquêté sur plus de cas d’allégations de collusion dans le secteur de la construction que dans tout autre secteur au Canada. Par exemple, de 2010 à 2014, 25 % des enquêtes sur les cartels menées par le Bureau ont concerné l’industrie de la construction. Et, au cours de la même période, 16 % des amendes imposées au Canada pour complot criminel se rapportaient à ce secteur. Dans la plupart des cas, ces enquêtes et infractions étaient liées à des arrangements de truquage des offres.
  3. Il s’agit d’une situation préoccupante, car le secteur de la construction est un secteur déterminant pour l’économie canadienne, celui‑ci représentant 6,0 % du produit intérieur brut (PIB) du pays. Rien qu’en 2011, il a contribué à l’économie nationale pour un montant de 76,5 milliardsNote de bas de page 2. De 2010 à 2011, le secteur de la construction a connu une croissance de 4,2 %, supérieure à la croissance globale du PIB au Canada (2,6 %)Note de bas de page 3.
  4. Le présent mémoire porte sur les caractéristiques de marché incitant à des activités répétées de collusion. On y récapitule plusieurs cas du secteur de la construction où ces caractéristiques étaient présentes et ont favorisé des comportements collusoires. Il donne ensuite un aperçu de la façon dont les différents ordres de gouvernement au Canada ont réagi à ce phénomène, notamment par l’enquête menée au Québec dans l’ensemble du secteur, les modifications à la Loi et les nouveaux régimes destinés à resserrer les règles relatives à l’approvisionnement. Enfin, il expose les initiatives du Bureau en matière d’éducation et de prévention, un grand nombre de celles‑ci visant spécifiquement les membres de l’industrie de la construction.

2. Facteurs susceptibles de mener à des activités répétées de collusion

  1. Le Bureau a recensé un certain nombre de caractéristiques qui, dans les marchés, augmentent les risques de truquage des offres et d’ententes anticoncurrentielles entre concurrents et qui sont présentes dans les industries exposées aux activités collusoires, comme le secteur de la construction. En voici une liste partielle :
    1. Uniformité : Lorsque les produits ou services offerts sont simples ou élémentaires, non propices à des avancées ou à des changements technologiques rapides, les risques de collusion sont plus grands. Il est plus difficile de conclure une entente lorsque le produit évolue rapidement et qu’il y a des éléments autres que le prix sur lesquels la concurrence peut s’exercer.
    2. Soumissions répétées : Lorsque les soumissions sont fréquentes et concernent des produits ou des biens très semblables, cela peut faciliter la formation d’une collusion entre concurrents.
    3. Absence ou rareté des produits de remplacement : Quand il y a peu de bons produits ou services de rechange (voire aucun) pour les produits ou services devant être achetés, les particuliers ou entreprises désirant truquer les offres ou mener une activité de collusion se sentent mieux protégés sachant que l’acheteur possède peu ou pas de solutions de rechange et que les efforts visant à augmenter les prix ont plus de chance de réussir.
    4. Nombre réduit d’acteurs : Le nombre réduit de fournisseurs dans un secteur restreint peut également favoriser les pratiques collusoires. Il est ainsi également plus aisé de déceler ceux qui ne respectent pas l’entente. Le nombre réduit de clients peut par ailleurs inciter à des activités de collusion en vue d’influer sur le marché.
    5. Demande non élastique : Les marchés où l’offre et la demande pour un bien ou service ne sont pas influencées par l’évolution des prix présentent les conditions propices à la collusion.
    6. Sous‑traitance : Les relations de sous‑traitance complexes rendent difficile la détection des comportements répréhensibles.
    7. Associations professionnelles ou industrielles : Les réunions d’association offrent l’occasion aux concurrents de se rencontrer. Ces réunions, de nature officielle ou officieuse, peuvent resserrer les liens entre les membres d’une industrie et favoriser les ententes anticoncurrentielles. Même si les associations industrielles bien organisées peuvent aider à établir des rapports fructueux au sein d’une industrie, ces communications fréquentes peuvent mener à des actes collusoiresNote de bas de page 4.
    8. Politiques d’approvisionnement : Certains types de politique d’approvisionnement du secteur public peuvent favoriser les pratiques collusoires. Par exemple, les règles et les informations relatives à la fréquence des contrats peuvent permettre aux participants au marché de se voir attribuer ces contrats en rotation.
    9. Produits ou services de base : Les risques de collusion peuvent être plus élevés lorsque le produit ou service vendu entre dans la fabrication d’un autre produit, lequel est ensuite revendu aux consommateurs. L’acheteur de ce produit ou service à prix accru est moins susceptible de se préoccuper de l’opération car la plus grande partie ou la totalité du coût ajouté est reportée aux consommateurs. Ce genre de pratique est plus fréquent lorsque toutes les entreprises acheteuses sont touchées par le complot. Si l’une d’entre elles ne l’est pas, elle peut présenter une contrainte suffisante pour empêcher la hausse illégitime des coûts.
    10. Asymétrie de l’information : L’asymétrie de l’information entre l’acheteur et le vendeur en ce qui a trait à ce que serait le coût « normal » d’un produit ou service est un autre facteur pouvant favoriser les actes de collusion.

3. Aperçu des cas de cartel dans le secteur canadien de la construction

  1. Le Bureau a enquêté sur un certain nombre d’affaires dans des secteurs spécifiques de l’industrie de la construction, en particulier :
    1. Approvisionnement en eau (2015) : Il s’agit d’une enquête sur un présumé complot de truquage des offres visant des contrats d’approvisionnement en eau à des municipalités du Québec (contrats conclus entre 2005 et 2011). Des accusations criminelles ont été portées, en 2015, à l’encontre de 3 entreprises et de 4 particuliers relativement à des contrats conclus avec les municipalités. Jusqu’à présent, une entreprise a plaidé coupable à neuf chefs d’accusation de truquage des offres et a été condamnée à une amende de 117 000 $Note de bas de page 5.
    2. Infrastructure (2012 à 2014) : Un partenariat entre le Bureau et l’Unité permanente anticorruption (UPAC) du Québec a permis de mener une enquête sur un présumé complot de truquage des offres relativement à des projets d’infrastructure municipale au Québec (près de Montréal). Ces projets atteignent plus de 21 millions de dollars. De 2012 à 2014, 79 chefs d’accusation ont été déposés contre 10 entreprises et 12 particuliers en raison de leur participation à un présumé complotNote de bas de page 6.
    3. Traitement des eaux usées (2009 à 2011) : Une enquête sur un présumé complot de truquage des offres en vue d’obtenir des contrats de services de traitement des eaux usées dans des municipalités de l’agglomération de Montréal a commencé en 2009. Des accusations criminelles ont été portées, en 2011, à l’encontre de 6 entreprises et de 5 particuliers en raison de leur participation présumée à des infractions de truquage des offres visant 37 appels d’offres liés à des services d’égout municipaux et provinciaux totalisant plus de trois millions de dollars. Jusqu’à présent, 3 entreprises et 1 particulier ont plaidé coupables et ont été condamnés à des amendes totales de 140 000 $ et à 2 années de probationNote de bas de page 7.
    4. Rénovation d’hôpitaux (2007 à 2012) : Le Bureau a enquêté sur un présumé complot de truquage des offres relatives à la rénovation et à l’agrandissement des salles d’urgence dans un hôpital de Chicoutimi, au Québec, enquête qui a commencé en 2007. Ont plaidé coupables 3 parties pour leur participation à un accord de truquage des offres en vue de déterminer à l’avance qui obtiendrait le marché. En 2012, les parties ont été condamnées à des amendes totales de 100 000 $Note de bas de page 8.
    5. Ventilation (en cours depuis 2004) : En 2004, le Bureau a amorcé une enquête sur un présumé complot de truquage des offres visant des projets de construction résidentielle pour des services de ventilation dans la région de Montréal, au Québec. Des accusations criminelles ont été déposées contre 8 entreprises et 5 particuliers. Jusqu’à présent, 1 entreprise a plaidé coupable à 3 chefs d’accusation pour truquage des offres et a été condamnée à une amende de 425 000 $ pour sa participation au cartelNote de bas de page 9.
    6. Contrat de plate‑forme pétrolière (1999 à 2001) : En 1999, une enquête menée par le Bureau a permis de déterminer un cas de truquage des offres lors d’un appel d’offres visant la fourniture et l’installation d’un système destiné à renforcer la fondation en béton d’une plate‑forme pétrolière au large des côtes de l’Atlantique. Le complot, qui avait été conçu en Europe, a été mis en œuvre au Canada. En 2001, un aveu de culpabilité a conduit au versement d’une amende de 800 000 $.
    7. Électricité (1993) : 4 entrepreneurs en électricité de Toronto ont été condamnés à une amende totale de 2,55 millions de dollars après avoir plaidé coupables à un complot de truquage des offres menant à 19 violations de la Loi entre 1988 et 1993.

4. Commission d’enquête dans la province de Québec

  1. Le Québec se distingue par un nombre élevé d’activités collusoires dans le secteur de la construction. À cet égard, sur les 654 demandes d’immunité et de clémence reçues par le Bureau en provenance de tous les secteurs de 1996 à 2014, 123 concernaient de présumées infractions commises au Québec dans l’industrie de la construction, la majorité d’entre elles ayant été reçues dans les 5 dernières années. De même, au cours de la même période, des enquêtes sur des cas de truquage des offres survenus dans le secteur québécois de la construction ont abouti à des amendes de plus de 12 millions de dollars, à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à 200 heures de services communautaires pour des particuliers. La grande couverture médiatique dont ont fait l’objet les allégations de corruption et de collusion au Québec a permis de mieux faire connaître le mandat du Bureau et ce qu’est une infraction de truquage des offres.
  2. C’est dans ce contexte qu’a été créée la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction, également connue sous le nom de Commission Charbonneau (la « Commission »), par le gouvernement du Québec le 9 novembre 2011Note de bas de page 10.
  3. La Commission présidée par la juge France Charbonneau a pour mandat :
    1. d’examiner l’existence de stratagèmes et, le cas échéant, de dresser un portrait de ceux qui impliqueraient de possibles activités de collusion et de corruption dans l’octroi et la gestion de contrats publics dans l’industrie de la construction (dont les organismes et les entreprises du gouvernement et les municipalités) incluant des liens possibles avec le financement des partis politiques;
    2. de dresser un portrait de possibles activités d’infiltration de l’industrie de la construction par le crime organisé;
    3. d’examiner des pistes de solution et de faire des recommandations en vue d’établir des mesures permettant de déceler, d’enrayer et de prévenir la collusion et la corruption dans l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction ainsi que l’infiltration de celle‑ci par le crime organiséNote de bas de page 11.
  4. La Commission a amorcé son enquête publique le 22 mai 2012, et un rapport final devrait être présenté en novembre 2015.
  5. Le Bureau suit cette enquête avec intérêt et sa participation jusqu’ici a consisté à faire témoigner l’un de ses hauts fonctionnaires devant la Commission.

5. Règles du régime d’approvisionnement au Canada

  1. Afin de combattre les activités de collusion visant les marchés publics, y compris ceux associés au secteur de la construction, les responsables de l’approvisionnement public du Canada ont établi des règles pouvant mener à la radiation des parties reconnues comme ayant participé à un accord de collusion.
  2. Le ministère canadien des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) est responsable de la politique d’approvisionnement du gouvernement fédéral canadien. Le 3 juillet 2015, TPSGC a mis à jour son régime d’intégrité (auparavant appelé « cadre d’intégrité »), lequel s’applique aux contrats de construction, aux contrats de biens et services et aux transactions immobilières visant les achats par le gouvernement fédéralNote de bas de page 12.
  3. Un fournisseur ne peut pas faire affaire avec le gouvernement du Canada si lui même ou des membres de son conseil d’administration ont été reconnus coupables ou ont reçu une absolution conditionnelle ou inconditionnelle au cours des 3 dernières années en raison de certaines infractions ou d’infractions semblables commises à l’étranger, dont la corruption, la collusion et le truquage des offres. La période d’inadmissibilité est de 10 ans, mais elle peut être réduite de 5 ans si la partie démontre qu’elle a coopéré avec les autorités chargées de l’application des lois ou pris des mesures correctrices en vue de remédier aux actes fautifsNote de bas de page 13.
  4. Une exception dans le but de l’intérêt public est accordée dans les circonstances suivantes : impossibilité de faire exécuter le contrat par un autre fournisseur, mesure d’urgence ou de sécurité nationale; santé et sécurité ou préjudice économiqueNote de bas de page 14. Le fournisseur doit conclure une entente administrative avec TPSGC avant que le Ministère ne puisse accorder une exception en vue de préserver l’intégrité du processus d’approvisionnement.
  5. D’autres ordres de gouvernement ont également mis en place des règles d’approvisionnement public destinées à lutter contre les actes de collusion. Par exemple, l’organisme responsable de réglementer les marchés financiers au Québec, l’Autorité des marchés financiers, applique ce type de règlesNote de bas de page 15.

6. Cadre législatif

  1. Dans le cadre des efforts du gouvernement fédéral canadien visant à combattre les complots criminels, des modifications ont été apportées à la Loi en 2010.
  2. Les modifications quant à la principale infraction de cartelNote de bas de page 16 réduisent les exigences sur le plan des preuves à présenter pour démontrer l’existence d’un complot criminel et augmentent les amendes imposées et les peines d’emprisonnement potentielles. Pour toute infraction de cartel, il n’est plus nécessaire de prouver hors de tout doute raisonnable que des ententes entre concurrents empêchent ou restreignent indûment la concurrence ou font augmenter les prix de manière déraisonnable. Conformément à la nouvelle disposition, les accords entre concurrents pour fixer les prix, attribuer des marchés ou restreindre l’approvisionnement sont maintenant illégaux a priori, ce qui signifie qu’il n’est pas nécessaire de prouver l’effet anticoncurrentielNote de bas de page 17.
  3. Les amendes et les peines d’emprisonnement potentielles pour l’infraction de cartel principale ont été portées de 5 ans et/ou 10 millions de dollars à 14 ans et/ou 25 millions de dollars. La peine d’emprisonnement potentielle pour l’infraction de truquage des offresNote de bas de page 18 a également été portée de 5 ans à 14 ans. Les amendes imposées pour le truquage des offres demeurent à la discrétion du tribunal.
  4. Bien que la récidive n’empêche pas d’accéder aux programmes d’immunité ou de clémence du Bureau, ni d’obtenir un statut de dénonciateur, elle constitue un facteur aggravant lors de la conclusion d’une transaction pénale et de la détermination d’une peine, comme cela est indiqué dans le Code criminel du CanadaNote de bas de page 19.

7. Initiatives d’éducation et de prévention

  1. Depuis que le secteur de la construction au Canada a été reconnu comme étant particulièrement exposé aux actes de collusion, le Bureau a sensibilisé de manière proactive les marchés en vue de promouvoir le respect de la loi.
    1. Présentations de sensibilisation et éducation : Depuis 2001, le Bureau a organisé plus de 420 séances d’information à la grandeur du Canada à l’intention de plus de 16 000 participants, dont des représentants du monde des affaires et diverses entités d’approvisionnement. Ces présentations visent à expliquer le mandat du Bureau et à transmettre aux membres de ces communautés les connaissances nécessaires pour déceler, prévenir et, le cas échéant, signaler les activités de collusion.
    2. Arrangements avec l’organisme d’approvisionnement : Le Bureau a conclu un protocole d’entente avec TPSGC en vue de renforcer la prévention, la détection et le signalement des activités de collusion éventuelles, y compris le truquage des offres, ainsi que les enquêtes à leur sujet, pour les processus d’approvisionnement et les transactions immobilières sous la responsabilité de TPSGC. Dans le cadre de ce protocole, le Bureau et TPSGC partageront des renseignements relatifs aux processus d’approvisionnement et aux transactions immobilières en collaborant dans les domaines de l’application de la loi, de la formation et de la sensibilisation. Les présentations à TPSGC ont permis de déceler un cas dans le secteur de la technologie de l’information.
    3. Journée anticartel : Dans le cadre du Mois de la prévention de la fraude, le Bureau organise une Journée anticartel et a mis au point des ressources destinées à aider les entreprises et les associations professionnelles à reconnaître et à prévenir les activités de collusion, notamment des vidéos sur les cartels et le truquage des offres. Le Bureau a également établi des partenariats avec deux universités canadiennes en vue de tenir des séances d’information à l’intention des candidats à la maîtrise en administration des affaires pour renseigner ces futurs dirigeants du monde des affaires sur les infractions criminelles aux dispositions de la Loi.
    4. Partenariats avec les forces de police canadiennes : Le Bureau a instauré des partenariats avec plusieurs forces de police canadiennes. À titre d’exemple de collaboration efficace visant le secteur de la construction, mentionnons une enquête menée conjointement par le Bureau et l’Unité permanente anticorruption (UPAC). Cette enquête a permis de mettre au jour des éléments de preuve concernant un complot criminel complexe destiné à accorder un traitement préférentiel à un groupe d’entrepreneurs pour l’obtention de contrats municipaux, principalement des projets d’infrastructure à Saint‑Jean‑sur‑Richelieu et dans les environs.
    5. Site Web du Bureau : Afin de favoriser la sensibilisation et le respect de la loi, le Bureau gère une page sur son site Web consacrée au secteur de la constructionNote de bas de page 20. Cette page fournit des renseignements importants aux intervenants de ce secteur, notamment sur ce qui constitue un cartel, la façon d’accéder aux programmes d’immunité et de clémence du Bureau et la manière dont les agents d’approvisionnement peuvent détecter les activités collusoires.
  2. Outre les initiatives susmentionnées, lesquelles portent principalement sur le secteur de la construction, le Bureau a récemment mis à jour son bulletin Programmes de conformité d’entreprise en vue de promouvoir le respect de la Loi, laquelle renferme des dispositions concernant les cartels et le truquage des offres. Le bulletin fournit des directives à jour au secteur sur la façon d’élaborer et d’administrer des programmes de conformité crédibles et efficaces, y compris le besoin de mener une évaluation approfondie et fondée sur le risque de la conformité des entreprises. Il propose également une approche plus moderne, fondée sur des incitatifs, qui prévoit la possibilité de réduire les amendes pour les entreprises ayant mis en place un programme crédible et efficace, mais qui sont néanmoins associées à une infraction à la Loi.

8. Conclusion

  1. Conscientes de l’ampleur des activités de collusion menées dans le secteur de l’industrie au Canada, les autorités s’efforcent de combattre avec vigueur les complots criminels en élaborant de nouvelles politiques et en apportant des modifications législatives destinées à amplifier les mesures de dissuasion contre les pratiques collusoires, en lançant des initiatives visant à éduquer les participants au marché et en multipliant les efforts en vue de détecter ces actes répréhensibles et d’enquêter à leur sujet. Malgré l’importance de toutes ces mesures, il est difficile d’évaluer leur effet dissuasif étant donné la nature secrète des activités visées et les facteurs multiples qui favorisent la collusion. Le Bureau continuera de collaborer avec les acteurs nationaux et internationaux à l’amélioration de ses initiatives de respect et d’application de la loi dans le secteur de la construction.
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