Mémoire à l’OCDE : remises de fidélité

i. Exclusivité — Article 77 de la Loi

La disposition relative à l’exclusivité a été adoptée pour tenir compte des situations où la pratique d’exclusivité « prive le marché de produits très demandés d’où la suppression possible de la concurrence nécessaire sur le marché en matière de prix^{Footnote 5} ». Aux termes de la Loi, l’exclusivité s’entend de la pratique qui incite ou force le client à « [faire], seulement ou à titre principal, le commerce de produits » d’un fournisseur donné^{Footnote 6}.

Pour qu’il y ait exclusivité au sens de la Loi, les conditions suivantes doivent être réunies :

1. elle est pratiquée par un « fournisseur important »^{Footnote 7} ou elle est « très répandu[e] sur un marché »;
2. elle fait obstacle à l’entrée ou au développement d’une firme sur un marché, elle fait obstacle au lancement d’un produit sur un marché ou à l’expansion des ventes d’un produit sur un marché, ou elle a sur un marché quelque autre effet tendant à exclure;
3. elle a pour conséquence que la concurrence est ou sera vraisemblablement réduite sensiblement^{Footnote 8}.

ii. Abus de position dominante — Articles 78 et 79 de la Loi

Les dispositions relatives à l’abus de position dominante empêchent les entreprises qui possèdent une puissance commerciale de se livrer à des agissements anti concurrentiels et favorisent des conditions dans lesquelles les entreprises se voient accorder une occasion de réussir ou d’échouer en fonction de leur capacité de faire concurrence. La Loi ne cherche pas à rendre égaux les concurrents^{Footnote 9}.

Pour conclure à un abus de position dominante contraire à la Loi, le commissaire doit démontrer que :

1. une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises, ce qui revient à dire qu’elles ont une puissance commerciale dans le marché pertinent ou les marchés pertinents;
2. cette personne ou ces personnes possédant une puissance commerciale se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anti concurrentiels;
3. la pratique d’agissements anti concurrentiels a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché^{Footnote 10}.

Si la Loi ne définit pas expressément ce qui constitue un agissement anti concurrentiel, elle fournit une liste non exhaustive d’agissements anti concurrentiels, à titre indicatif^{Footnote 11}. Par ailleurs, les tribunaux ont défini l’agissement anti concurrentiel comme celui ayant, sur un concurrent, un effet intentionnel qui est abusif ou qui vise une exclusion ou une mise au pas^{Footnote 12}. Ainsi, une pratique d’exclusivité peut être visée par les dispositions relatives à l’abus de position dominante.

iii. Analyse du cadre législatif

La Loi ne contient pas de dispositions particulières concernant les remises de fidélité ou autres pratiques d’escompte en général; ainsi, le cadre d’analyse des remises de fidélité, et les conditions devant être réunies, sont les mêmes que dans le cadre d’autres enquêtes menées en vertu des dispositions pertinentes. Il incombe au commissaire d’établir chacun des éléments prévus par les dispositions législatives. Comme il est analysé plus en détail ci après, l’entreprise doit présenter toute justification commerciale expliquant son agissement, y compris tout motif proconcurrentiel ou gain en efficience allégué, étant donné qu’elle possède l’information nécessaire pour évaluer les gains en efficience allégués.

Pour déterminer s’il mènera une enquête en vertu de la disposition relative à l’exclusivité, des dispositions relatives à l’abus de position dominante ou des deux types de dispositions, le Bureau tient entre autres compte des mesures correctives demandées. Par exemple, suivant la disposition relative à l’exclusivité, le Tribunal (tel qu’il est défini ci après) peut rendre une ordonnance de nature comportementale si elle est « nécessaire, à son avis, pour supprimer les effets [de la pratique] sur le marché en question ou pour y établir ou y favoriser la concurrence » (y compris interdire au fournisseur de pratiquer désormais l’exclusivité)^{Footnote 13}. Cela dit, contrairement aux dispositions relatives à l’abus de position dominante, la disposition relative à l’exclusivité ne prévoit aucune sanction pécuniaire en cas de conclusions défavorables. Lorsque des sanctions pécuniaires sont demandées, la demande doit donc être présentée en vertu des dispositions relatives à l’abus de position dominante^{Footnote 14}.

Les tribunaux ont reconnu que les dispositions relatives à l’exclusivité et à l’abus de position dominante reposaient sur une structure et une logique parallèles. Premièrement, les deux types de dispositions exigent qu’il soit conclu que l’entreprise en question a une position dominante. Précisément, la disposition relative à l’exclusivité fait référence au « fournisseur important d’un produit sur un marché », tandis que les dispositions relatives à l’abus de position dominante exigent qu’« une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises^{Footnote 15} ». Deuxièmement, les deux types de dispositions exigent qu’il y ait un agissement anti‑concurrentiel^{Footnote 16}. Troisièmement, les deux types de dispositions exigent qu’il soit conclu que la concurrence a été ou sera vraisemblablement réduite sensiblement^{Footnote 17}. Il convient toutefois de souligner que si une analyse chevauchante pourrait découler de cette structure parallèle, les critères juridiques applicables en vertu de ces deux types de dispositions ne donneront pas nécessairement des résultats identiques dans toutes les circonstances de fait^{Footnote 18}. Compte tenu des similitudes entre les dispositions concernant l’exclusivité et l’abus de position dominante, sachant que les remises de fidélité peuvent avoir des effets d’exclusion sur un concurrent, il est possible de présenter une demande en invoquant ces deux types de dispositions prévues par la Loi. C’est la voie qu’a empruntée le Bureau dans les affaires précédentes où il était question de remises de fidélité.

i. Tuyauteries Canada Ltée

Tuyauteries Canada vendait des produits d’évacuation et de ventilation en fonte à différents distributeurs du Canada, qui les revendaient ensuite à des entrepreneurs en vue de la réalisation de projets de construction. Tuyauteries Canada contrôlait présumément de 80 à 90 p. 100 du marché canadien des produits d’évacuation et de ventilation en fonte. Le programme de remise de fidélité en question, le programme des distributeurs stockistes, prévoyait des ristournes trimestrielles et annuelles en pourcentage que Tuyauteries Canada consentait aux distributeurs stockant uniquement les produits d’évacuation et de ventilation en fonte qu’elle leur vendait. L’abattement consenti reposait sur l’exclusivité plutôt que sur le volume. Un volume d’achat minimum était imposé, mais une fois le seuil atteint, les abattements et les ristournes étaient les mêmes, peu importe les quantités achetées. Les distributeurs pouvaient cesser de participer au programme sans pénalité, si ce n’est qu’ils devaient désormais acheter leurs produits d’évacuation et de ventilation en fonte à des prix plus élevés (c’est à dire les prix avant abattement). Les distributeurs pouvaient stocker les produits d’évacuation et de ventilation d’autres entreprises qui n’étaient pas faits en fonte, mais ils devaient acheter exclusivement à Tuyauteries Canada les produits d’évacuation et de ventilation en fonte pour obtenir les abattements^{Footnote 27}.

La commissaire a déposé une demande auprès du Tribunal au motif que le programme des distributeurs stockistes constituait une pratique d’agissements anti concurrentiels en violation des dispositions relatives à l’exclusivité et à l’abus de position dominante. Selon la commissaire, le programme des distributeurs stockistes permettait à Tuyauteries Canada de pratiquer des prix supérieurs aux prix concurrentiels, de dissuader les concurrents de faire leur entrée ou de se développer dans les marchés pertinents, et persuader les distributeurs de s’y conformer, et ainsi d’exercer sa puissance commerciale^{Footnote 28}.

En particulier, la commissaire était d’avis que [TRADUCTION] « l’exclusivité et l’obligation d’acheter la gamme de produits complète, conjuguées à la politique de prix [de Tuyauteries Canada], soit des prix unitaires moindres et des ristournes trimestrielles et annuelles offerts aux distributeurs stockistes, cré[aient] un obstacle insurmontable à l’entrée sur le marché^{Footnote 29} ». Essentiellement, le programme des distributeurs stockistes incitait les distributeurs à acheter l’ensemble des produits d’évacuation et de ventilation en fonte de Tuyauteries Canada. Une fois que les distributeurs avaient adhéré au programme, le réseau de distribution se fermait aux autres fournisseurs, qui ne pouvaient plus livrer de concurrence marginale et se voyaient contraints de tenter de répondre à la totalité des besoins en produits d’évacuation et de ventilation en fonte des distributeurs. Le programme des distributeurs stockistes augmentait sensiblement les coûts à l’entrée, étant donné qu’il introduisait d’importants coûts de changement de fournisseur et qu’il forçait les nouveaux fournisseurs à offrir une gamme de produits complète et à compenser pour les abattements perdus des distributeurs dans l’éventualité où ceux ci cessaient d’acheter exclusivement les produits de Tuyauteries Canada^{Footnote 30}.

Pour étayer sa position, la commissaire a présenté des témoignages selon lesquels il n’y avait eu aucune entrée réelle et rentable dans les marchés pertinents^{Footnote 31}. Selon M. Thomas Ross, l’expert de la commissaire, le programme des distributeurs stockistes faisait en sorte qu’il était extrêmement coûteux pour un distributeur d’acheter une partie de ses produits d’évacuation et de ventilation en fonte auprès de Tuyauteries Canada et en partie auprès d’un fournisseur concurrent^{Footnote 32}. Un fabriquant concurrent de produits d’évacuation et de ventilation en fonte, Vandem Industries, a fait valoir que [TRADUCTION] « la capacité d’un concurrent de [Tuyauteries Canada] de répondre à tous les besoins en tuyaux et raccords d’évacuation et de ventilation en fonte d’un distributeur […] est inexistante au Canada^{Footnote 33} ». Sierra Marketing Inc., un importateur, a également témoigné des obstacles à la création d’un nouveau réseau de distribution^{Footnote 34}.

Le Tribunal a conclu que Tuyauteries Canada, bien qu’ayant une position dominante dans les marchés pertinents, ne s’était pas livrée à une pratique d’agissements anti concurrentiels et que, dans bien des cas, le programme des distributeurs stockistes n’avait pas eu pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence^{Footnote 35}. La commissaire a interjeté appel de la décision du Tribunal, et la Cour d’appel fédérale a conclu que le Tribunal avait commis une erreur dans son application des critères juridiques applicables suivant les dispositions relatives à l’exclusivité et à l’abus de position dominante, et elle a renvoyé l’affaire au Tribunal pour qu’il réexamine sa décision. La commissaire et Tuyauteries Canada ont négocié un règlement au moyen d’un consentement avant la nouvelle audience, de sorte que le Tribunal n’a pas eu à rendre de nouvelle décision en fonction du critère juridique présenté par la Cour d’appel fédérale.

ii. The NutraSweet Company

En 1989, le directeur des enquêtes et recherches^{Footnote 36} (le directeur) a déposé une demande contre NutraSweet, un fournisseur d’aspartame qui contrôlait environ 95 p. 100 du marché canadien de ce produit. Les contrats d’approvisionnement conclus entre NutraSweet et les acheteurs d’aspartame comprenaient certaines clauses liées à l’exclusivité :

1. des clauses d’approvisionnement exclusif exigeant du client qu’il achète tout l’aspartame dont il avait besoin de NutraSweet, et des clauses d’exploitation exclusive suivant lesquelles le client devait utiliser l’aspartame comme seul ou principal édulcorant dans ses produits;
2. une déduction relative à l’apposition de la marque de commerce ou du logo, qui représentait un rabais important subordonné à l’utilisation, par l’acheteur, du logo et du nom NutraSuc sur ses emballages et dans les publicités faisant la promotion de ses propres produits. Pour utiliser le logo sur les emballages et dans les publicités, le client ne devait avoir utilisé que de l’aspartame de marque NutraSuc dans les produits en question;
3. des clauses de prix concurrentiel ou de dédit accordant à NutraSweet la possibilité de vendre son produit au prix inférieur du concurrent ou de dégager le client de son obligation afin qu’il puisse acheter d’un autre fournisseur, ainsi que des clauses relatives à la nation la plus favorisée.

Le directeur a présenté deux allégations visant NutraSweet :

1. les clauses de ses contrats créaient une relation d’approvisionnement exclusive limitant l’entrée de nouveaux concurrents ou le développement de concurrents existants, ce qui allait à l’encontre de la disposition relative à l’exclusivité;
2. NutraSweet vendait son produit à un prix inférieur à son coût d’acquisition, ce qui constituait un agissement anti concurrentiel au sens des dispositions relatives à l’abus de position dominante^{Footnote 37}. Selon le directeur, les modalités des contrats d’approvisionnement monopolisaient un pourcentage élevé du marché, de sorte qu’il était difficile pour les concurrents d’y faire leur entrée, comme en témoignaient les obstacles rencontrés par les concurrents existants et éventuels qui avaient tenté de gagner des parts de marché aux dépens de NutraSweet^{Footnote 38}.

Le directeur a fait valoir qu’à l’exception d’une entreprise, à savoir Tosoh Canada Ltd., tous les fournisseurs et fabricants qui avaient la capacité de produire et de commercialiser de l’aspartame au Canada avaient quitté le marché canadien et ne présentaient plus de soumissions en vue d’y fournir de l’aspartame^{Footnote 39}. Le directeur a également présenté le témoignage d’un expert pour montrer qu’en raison des importants investissements financiers que les entreprises devaient réaliser pour tirer leur épingle du jeu sur le marché, notamment sous la forme de dépenses en marketing et en recherche et développement et de coûts de production (dont des coûts irrécupérables particulièrement élevés), l’entrée sur le marché était hasardeuse. La capacité de production de NutraSweet et les contrats d’approvisionnement à long terme qu’elle avait conclus avec de grands fabricants de boissons gazeuses sans sucre (les principaux clients sur le marché) rendaient également la tâche très difficile aux rivaux souhaitant occuper une part de marché suffisante pour soutenir une production industrielle efficiente avant que NutraSweet ne réagisse^{Footnote 40}.

Le Tribunal a conclu que les clauses contractuelles attaquées étaient anti concurrentielles et que les incitations financières et la clause d’exclusivité constituaient une forme d’exclusivité. Même si les ventes n’étaient pas conditionnelles à ce que les clients fassent exclusivement affaire avec NutraSweet, les remises de fidélité incitaient financièrement les clients à utiliser exclusivement la marque d’aspartame de la défenderesse, et à éviter d’utiliser l’aspartame d’un autre producteur, ce qui créait une exclusivité faisant en sorte qu’il était presque impossible pour les concurrents d’entrer sur le marché^{Footnote 41}. Le Tribunal a conclu que la stratégie de promotion de l’image de marque en question avait été adoptée pour exclure la concurrence future ou existante et non pas pour des motifs d’efficacité de la distribution ou de l’utilisation du produit.

Par ailleurs, il a été conclu que la déduction relative à l’apposition du logo ou de la marque de commerce et à la commercialisation créait aussi une exclusivité parce que

1. si l’acheteur décidait de ne pas utiliser exclusivement le produit de NutraSweet dans l'un de ses produits, il perdait la possibilité d’apposer le logo et donc ne pouvait avoir droit à la déduction, et
2. si l’acheteur préférait ne pas apposer le logo NutraSuc, il était essentiellement contraint de combler tous ses besoins en aspartame auprès d’un autre fournisseur, étant donné les coûts désormais trop élevés d’un approvisionnement auprès de NutraSweet en l’absence de la déduction.

Les nouveaux fournisseurs devaient être suffisamment établis pour répondre à ces besoins, et les clients devaient accepter de s’approvisionner auprès de ces nouveaux fournisseurs. Par conséquent, le Tribunal a rendu une ordonnance interdisant à NutraSweet de mettre à exécution ou de conclure des contrats renfermant les clauses contestées visant des clients canadiens, à moins que de telles clauses ne fassent également partie de contrats conclus entre NutraSweet et tout concurrent de ces clients canadiens^{Footnote 42}.

i. Puissance commerciale

Le Bureau considère que la puissance commerciale, dans son sens général, correspond à la capacité de maintenir de manière rentable les prix au‑delà de leur niveau concurrentiel ou de maintenir d’autres facteurs de concurrence non liés aux prix en deçà de leur niveau concurrentiel, y compris la qualité, le choix, le service ou l’innovation, et ce, pendant une période prolongée (d’ordinaire un an)^{Footnote 43}. Pour évaluer les effets concurrentiels d’un agissement unilatéral, le Bureau définit d’abord le produit pertinent et le ou les marchés géographiques, avant d’examiner les indicateurs directs et indirects de la puissance commerciale. Étant donné que les indicateurs directs de la puissance commerciale, comme la rentabilité ou l’imposition de prix supraconcurrentiels, ne sont pas toujours probants, le Bureau examine aussi des indicateurs indirects, tant qualitatifs que quantitatifs, pour évaluer la puissance commerciale :

1. parts de marché;
2. obstacles à l’entrée sur le marché;
3. pouvoir compensateur des clients;
4. changements technologiques et innovation^{Footnote 44}.

Le Bureau tient également compte de la capacité des concurrents existants ou éventuels de répondre à l’exercice d’une puissance commerciale ou de faire une entrée sur le marché en réponse à l’exercice d’une puissance commerciale par une entreprise dominante.

Jusqu’ici dans les affaires où des remises de fidélité étaient contestées, les parts de marchés de ces entreprises dominantes étaient considérables. Cela dit, le fait que les parts de marché ne soient pas importantes n’offre pas de refuge en soi, et il n’empêchera pas le commissaire d’enquêter sur des entreprises offrant des remises de fidélité anti concurrentielles^{Footnote 45}.

ii. Pratique d’agissements anti concurrentiels

Les dispositions relatives à l’exclusivité et à l’abus de position dominante exigent qu’il existe soit une pratique d’exclusivité soit une pratique d’agissements anti concurrentiels. Même si une « pratique » sous entend normalement davantage qu’un agissement isolé, un tel agissement peut être considéré comme une pratique s’il est prolongé et systémique ou s’il a eu ou a encore un effet durable sur un marché^{Footnote 46}.

Le sens et l’interprétation des termes « exclusivité » et « agissements anti concurrentiels » ont été abordés plus en détail précédemment, aux sections III.a.i et III.a.ii, respectivement.

iii. Réduction sensible de la concurrence

Pour évaluer si le marché pertinent serait sensiblement plus concurrentiel en l’absence du comportement anti concurrentiel attaqué, il y a lieu de faire une analyse comparative relative de la compétitivité dans un marché selon que la pratique attaquée d’agissements anti concurrentiels est présente ou non, puis de déterminer si la concurrence est empêchée ou diminuée « sensiblement », en supposant qu’elle le soit un tant soit peu^{Footnote 52}. L'un des critères adoptés par la Cour d’appel fédérale est celui de l’absence hypothétique, qui consiste à se demander si « les marchés pertinents auraient été, ou seraient actuellement ou dans l’avenir, sensiblement plus concurrentiels en l’absence de la pratique attaquée d’agissements anti concurrentiels^{Footnote 53} ». Parmi les facteurs à prendre en considération figurent les questions de savoir :

1. si l’entrée ou le développement de concurrents pourrait se révéler sensiblement plus rapide, plus fréquent ou plus important en l’absence de l’agissement attaqué;
2. si le changement de produits et de fournisseurs pourrait être sensiblement plus fréquent;
3. si les prix pourraient être sensiblement plus bas;
4. si la qualité des produits pourrait être sensiblement supérieure^{Footnote 54}.

Définitions

77 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.

exclusivité

(a) Toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit exige d’un client, comme condition à ce qu’il lui fournisse ce produit, que ce client :

(i) soit fasse, seulement ou à titre principal, le commerce de produits fournis ou indiqués par le fournisseur ou la personne qu’il désigne,

(ii) soit s’abstienne de faire le commerce d’une catégorie ou sorte spécifiée de produits, sauf ceux qui sont fournis par le fournisseur ou la personne qu’il désigne;

(b) toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit incite un client à se conformer à une condition énoncée au sous‑alinéa a)(i) ou (ii) en offrant de lui fournir le produit selon des modalités et conditions plus favorables s’il convient de se conformer à une condition énoncée à l’un ou l’autre de ces sous‑alinéas. (exclusive dealing)

limitation du marché La pratique qui consiste, pour le fournisseur d’un produit, à exiger d’un client, comme condition à ce qu’il lui fournisse ce produit, que ce client fournisse lui‑même un produit quelconque uniquement sur un marché déterminé ou encore à exiger une pénalité de quelque sorte de ce client si ce dernier fournit un produit quelconque hors d’un marché déterminé. (market restriction)

ventes liées

(a) Toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit exige d’un client, comme condition à ce qu’il lui fournisse ce produit (le produit « clef »), que ce client :

(i) soit acquière du fournisseur ou de la personne que ce dernier désigne un quelconque autre produit,

(ii) soit s’abstienne d’utiliser ou de distribuer, avec le produit clef, un autre produit qui n’est pas d’une marque ou fabrication indiquée par le fournisseur ou la personne qu’il désigne;

(b) toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit incite un client à se conformer à une condition énoncée au sous‑alinéa a)(i) ou (ii) en offrant de lui fournir le produit clef selon des modalités et conditions plus favorables s’il convient de se conformer à une condition énoncée à l’un ou l’autre de ces sous‑alinéas. (tied selling)

Exclusivité ou ventes liées

(2) Lorsque le Tribunal, à la suite d’une demande du commissaire ou d’une personne autorisée en vertu de l’article 103.1, conclut que l’exclusivité ou les ventes liées, parce que pratiquées par un fournisseur important d’un produit sur un marché ou très répandues sur un marché, auront vraisemblablement :

(a) soit pour effet de faire obstacle à l’entrée ou au développement d’une firme sur un marché ;

(b) soit pour effet de faire obstacle au lancement d’un produit sur un marché ou à l’expansion des ventes d’un produit sur un marché ;

(c) soit sur un marché quelque autre effet tendant à exclure,

et qu’en conséquence la concurrence est ou sera vraisemblablement réduite sensiblement, le Tribunal peut, par ordonnance, interdire à l’ensemble ou à l’un quelconque des fournisseurs contre lesquels une ordonnance est demandée de pratiquer désormais l’exclusivité ou les ventes liées et prescrire toute autre mesure nécessaire, à son avis, pour supprimer les effets de ces activités sur le marché en question ou pour y rétablir ou y favoriser la concurrence.

Limitation du marché

(3) Lorsque le Tribunal, à la suite d’une demande du commissaire ou d’une personne autorisée en vertu de l’article 103.1, conclut que la limitation du marché, en étant pratiquée par un important fournisseur d’un produit ou très répandue à l’égard d’un produit, réduira vraisemblablement et sensiblement la concurrence à l’égard de ce produit, le Tribunal peut, par ordonnance, interdire à l’ensemble ou à l’un quelconque des fournisseurs contre lesquels une ordonnance est demandée de se livrer désormais à la limitation du marché et prescrire toute autre mesure nécessaire, à son avis, pour rétablir ou favoriser la concurrence à l’égard de ce produit.

Dommages‑intérêts

(3.1) Il demeure entendu que le présent article n’autorise pas le Tribunal à accorder des dommages‑intérêts à la personne à laquelle une permission est accordée en vertu du paragraphe 103.1(7).

Cas où il ne doit pas être rendu d’ordonnance; restriction quant à l’application de l’ordonnance

(4) Le Tribunal ne rend pas l’ordonnance prévue par le présent article, lorsque, à son avis :

(a) l’exclusivité ou la limitation du marché est ou sera pratiquée uniquement pendant une période raisonnable pour faciliter l’entrée sur un marché soit d’un nouveau fournisseur d’un produit soit d’un nouveau produit ;

(b) les ventes liées qui sont pratiquées sont raisonnables compte tenu de la connexité technologique existant entre les produits qu’elles visent;

(c) les ventes liées que pratique une personne exploitant une entreprise de prêt d’argent ont pour objet de mieux garantir le remboursement des prêts qu’elle consent et sont raisonnablement nécessaires à cette fin,

et, aucune ordonnance rendue en vertu du présent article ne s’applique en ce qui concerne l’exclusivité, la limitation du marché ou les ventes liées entre des personnes morales, des sociétés de personnes et des entreprises individuelles qui sont affiliées.

Cas où la personne morale, la société de personnes ou l’entreprise unipersonnelle est affiliée

(5) Pour l’application du paragraphe (4),

(a) une personne morale est affiliée à une autre personne morale si l’une d’elles est la filiale de l’autre, si toutes deux sont des filiales d’une même personne morale ou encore si chacune d’elles est contrôlée par la même personne;

(b) si deux personnes morales sont affiliées à la même personne morale au même moment, elles sont réputées être affiliées l’une à l’autre;

(c) une société de personnes ou une entreprise individuelle est affiliée à une autre société de personnes, à une autre entreprise individuelle ou à une personne morale si l’une et l’autre sont contrôlées par la même personne;

(d) une personne morale, société de personnes ou entreprise individuelle est affiliée à une autre personne morale, société de personnes ou entreprise individuelle en ce qui concerne tout accord entre elles par lequel l’une concède à l’autre le droit d’utiliser une marque ou un nom de commerce pour identifier les affaires du concessionnaire, à la condition :

(i) que ces affaires soient liées à la vente ou la distribution, conformément à un programme ou système de commercialisation prescrit en substance par le concédant, d’une multiplicité de produits obtenus de sources d’approvisionnement qui sont en concurrence et d’une multiplicité de fournisseurs,

(ii) qu’aucun produit ne soit primordial dans ces affaires.

Cas où les personnes sont réputées être affiliées

(6) Pour l’application du paragraphe (4) en ce qui concerne la limitation du marché, dans le cadre de tout accord par lequel une personne (la « première » personne) fournit ou fait fournir à une autre personne (la « seconde » personne) un ou des ingrédients que cette dernière transforme, après apport de travail et de matériaux, en aliments ou boissons qu’elle vend sous une marque de commerce appartenant à la première personne ou dont cette dernière est l’usager inscrit, ces deux personnes sont, à l’égard de cet accord, réputées être affiliées.

Application

(7) Le Tribunal saisi d’une demande présentée par une personne autorisée en vertu de l’article 103.1 ne peut tirer quelque conclusion que ce soit du fait que le commissaire a accompli un geste ou non à l’égard de l’objet de la demande.

Abus de position dominante

78 (1) Pour l’application de l’article 79, agissement anti‑concurrentiel s’entend notamment des agissements suivants :

(a) la compression, par un fournisseur intégré verticalement, de la marge bénéficiaire accessible à un client non intégré qui est en concurrence avec ce fournisseur, dans les cas où cette compression a pour but d’empêcher l’entrée ou la participation accrue du client dans un marché ou encore de faire obstacle à cette entrée ou à cette participation accrue;

(b) l’acquisition par un fournisseur d’un client qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du fournisseur, ou l’acquisition par un client d’un fournisseur qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du client, dans le but d’empêcher ce concurrent d’entrer dans un marché, dans le but de faire obstacle à cette entrée ou encore dans le but de l’éliminer d’un marché;

(c) la péréquation du fret en utilisant comme base l’établissement d’un concurrent dans le but d’empêcher son entrée dans un marché ou d’y faire obstacle ou encore de l’éliminer d’un marché;

(d) l’utilisation sélective et temporaire de marques de combat destinées à mettre au pas ou à éliminer un concurrent;

(e) la préemption d’installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l’exploitation d’une entreprise, dans le but de retenir ces installations ou ces ressources hors d’un marché;

(f) l’achat de produits dans le but d’empêcher l’érosion des structures de prix existantes;

(g) l’adoption, pour des produits, de normes incompatibles avec les produits fabriqués par une autre personne et destinées à empêcher l’entrée de cette dernière dans un marché ou à l’éliminer d’un marché;

(h) le fait d’inciter un fournisseur à ne vendre uniquement ou principalement qu’à certains clients, ou à ne pas vendre à un concurrent ou encore le fait d’exiger l’une ou l’autre de ces attitudes de la part de ce fournisseur, afin d’empêcher l’entrée ou la participation accrue d’un concurrent dans un marché;

(i) le fait de vendre des articles à un prix inférieur au coût d’acquisition de ces articles dans le but de discipliner ou d’éliminer un concurrent.

(j) et k) [Abrogés, 2009, ch. 2, art. 427]

(2) [Abrogé, 2009, ch. 2, art. 427]

Ordonnance d’interdiction dans les cas d’abus de position dominante

79 (1) Lorsque, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut à l’existence de la situation suivante :

(a) une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions ;

(b) cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anti‑concurrentiels;

(c) la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché,

le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l’une ou l’autre d’entre elles de se livrer à une telle pratique.

Ordonnance supplémentaire ou substitutive

(2) Dans les cas où à la suite de la demande visée au paragraphe (1) il conclut qu’une pratique d’agissements anti‑concurrentiels a eu ou a pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché et qu’une ordonnance rendue aux termes du paragraphe (1) n’aura vraisemblablement pas pour effet de rétablir la concurrence dans ce marché, le Tribunal peut, en sus ou au lieu de rendre l’ordonnance prévue au paragraphe (1), rendre une ordonnance enjoignant à l’une ou l’autre ou à l’ensemble des personnes visées par la demande d’ordonnance de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d’enrayer les effets de la pratique sur le marché en question et, notamment, de se départir d’éléments d’actif ou d’actions.

Restriction

(3) Lorsque le Tribunal rend une ordonnance en application du paragraphe (2), il le fait aux conditions qui, à son avis, ne porteront atteinte aux droits de la personne visée par cette ordonnance ou à ceux des autres personnes touchées par cette ordonnance que dans la mesure de ce qui est nécessaire à la réalisation de l’objet de l’ordonnance.

Sanction administrative pécuniaire

(3.1) S’il rend une ordonnance en vertu des paragraphes (1) ou (2), le Tribunal peut aussi ordonner à la personne visée de payer, selon les modalités qu’il peut préciser, une sanction administrative pécuniaire maximale de 10 000 000 $ et, pour toute ordonnance subséquente rendue en vertu de l’un de ces paragraphes, de 15 000 000 $.

Facteurs à prendre en compte

(3.2) Pour la détermination du montant de la sanction administrative pécuniaire, il est tenu compte des éléments suivants :

(a) l’effet sur la concurrence dans le marché pertinent;

(b) le revenu brut provenant des ventes sur lesquelles la pratique a eu une incidence;

(c) les bénéfices réels ou prévus sur lesquels la pratique a eu une incidence;

(d) la situation financière de la personne visée par l’ordonnance;

(e) le comportement antérieur de la personne visée par l’ordonnance en ce qui a trait au respect de la présente loi ;

(f) tout autre élément pertinent.

But de la sanction

(3.3) La sanction prévue au paragraphe (3.1) vise à encourager la personne visée par l’ordonnance à adopter des pratiques compatibles avec les objectifs du présent article et non pas à la punir.

Efficience économique supérieure

(4) Pour l’application du paragraphe (1), lorsque le Tribunal décide de la question de savoir si une pratique a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, il doit évaluer si la pratique résulte du rendement concurrentiel supérieur.

Exception

(5) Pour l’application du présent article, un agissement résultant du seul fait de l’exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur le droit d’auteur, de la Loi sur les marques de commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés ou de toute autre loi fédérale relative à la propriété intellectuelle ou industrielle ne constitue pas un agissement anti‑concurrentiel.

Prescription

(6) Une demande ne peut pas être présentée en application du présent article à l’égard d’une pratique d’agissements anti‑concurrentiels si la pratique en question a cessé depuis plus de trois ans.

Procédures en vertu des articles 45, 49, 76, 90.1 ou 92

(7) Aucune demande à l’endroit d’une personne ne peut être présentée au titre du présent article si les faits au soutien de la demande sont les mêmes ou essentiellement les mêmes que ceux qui ont été allégués au soutien :

(a) d’une procédure engagée à l’endroit de cette personne en vertu des articles 45 ou 49;

(b) d’une ordonnance demandée par le commissaire à l’endroit de cette personne en vertu des articles 76, 90.1 ou 92.