Mémoire à l’OCDE : prise de décision dans les cas de fusionnement

2.1 Dommage anticoncurrentiel et gains en efficience

Si le commissaire cherche à interdire une transaction ou à obtenir une autre forme de réparation du Tribunal sous le régime des dispositions de la Loi qui traitent des fusionnements, il doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que le fusionnement ou le projet de fusionnement empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet^{Note de bas de page 6}. Si le commissaire réussit à établir le bien‑fondé de sa cause, le Tribunal formulera une ordonnance qui remédie au dommage concurrentiel après avoir conclu à l’existence d’un dommage anticoncurrentiel et avoir pris en considération les observations du commissaire et des parties au sujet des mesures correctives qui s’imposent^{Note de bas de page 7}.

La Loi contient une défense explicite de gains en efficience. L’article 96 prévoit un cadre comparatif dans lequel les gains en efficience qui découleront vraisemblablement d’un fusionnement (et qui seraient probablement perdus en raison de l’ordonnance) sont évalués en tenant compte des effets anticoncurrentiels vraisemblables du fusionnement^{Note de bas de page 8}. Le Tribunal ne peut pas rendre l’ordonnance s’il conclut que lesdits gains en efficience seraient supérieurs aux effets anticoncurrentiels et neutraliseraient ceux‑ci. Si les parties font valoir une défense de gains en efficience, le Tribunal passe à une étape distincte et subséquente afin de décider s’il peut rendre l’ordonnance en question^{Note de bas de page 9}.

Cette bifurcation vers l’analyse des gains en efficience à partir de l’analyse de la concurrence formelle et de l’élaboration de mesures correctives est assez particulière dans le régime canadien de contrôle des fusionnements. Contrairement aux régimes dans lesquels les analyses sont entièrement intégrées, en vertu du droit canadien sur les fusionnements, il n’est pas nécessaire que les gains en efficience éliminent les effets anticoncurrentiels vraisemblables du fusionnement pour être recevables^{Note de bas de page 10}.

La démarche qu’emprunte le Bureau pour analyser les fusionnements, y compris les gains en efficience, est décrite de façon plus précise dans son document intitulé Fusions, lignes directrices pour l’application de la loi (les « Lignes directrices »)^{Note de bas de page 11}. Pour décider si une transaction entraînera vraisemblablement une diminution ou un empêchement important de la concurrence, le Bureau tient compte de l’importance et de la durée probables de toute augmentation des prix qui sera prévue à la suite du fusionnement (ou qui sera empêchée par le fusionnement)^{Note de bas de page 12}. Le Bureau n’utilise pas de seuil numérique pour la hausse appréciable de prix. Les conclusions du Bureau concernant l’empêchement ou la diminution sensible de la concurrence sont plutôt fondées sur une évaluation des aspects propres au marché qui pourraient avoir pour effet de limiter la hausse des prix après le fusionnement. De plus, lorsque les entreprises qui fusionnent, individuellement ou collectivement, ont déjà une puissance commerciale, des incidences moins marquées sur la concurrence découlant de ce fusionnement satisferont aux critères de la « sensibilité ».

2.2 Norme de réparation en cas de fusionnement

En ce qui concerne les mesures correctives, le Bureau a généralement comme attitude de trouver une réparation structurelle efficace et viable qui est adaptée au dommage, mais lorsqu’une réparation sur mesure n’est pas possible, il peut être nécessaire de demander la dissolution ou l’interdiction. Une réparation efficace tient compte des circonstances particulières de l’affaire et de la théorie des effets anticoncurrentiels, selon l’allégation du Bureau ou la décision du Tribunal. Pour ce qui est d’apprécier si des mesures correctives sont acceptables, le commissaire doit être convaincu qu’elles sont suffisantes pour rétablir la concurrence au point où on ne peut plus dire qu’elle est sensiblement moindre qu’elle l’était avant le fusionnement^{Note de bas de page 13}. Par conséquent, le caractère concurrentiel d’un marché avant un fusionnement est important pour décider si les mesures correctives proposées seront suffisantes pour remédier au dommage. Par exemple, si un marché est très peu concurrentiel avant le fusionnement, une réparation acceptable serait plus susceptible de rétablir le marché au niveau de concurrence qui existait avant le fusionnement^{Note de bas de page 14}.

Dans certaines situations, les mesures correctives doivent aller au‑delà de ce qui serait nécessaire pour rétablir la concurrence à un niveau par ailleurs acceptable pour éliminer complètement un empêchement ou une diminution importante de la concurrence^{Note de bas de page 15}. Par exemple, il pourrait s’agir du dessaisissement d’éléments d’actif extérieurs au marché pertinent si les économies d’échelle ou de portée sont importantes ou si les éléments d’actif sur le marché pertinent ne constituent pas une entreprise active autonome^{Note de bas de page 16},^{Note de bas de page 17}.

Ce même cadre d’analyse s’applique quand le commissaire agit au moyen d’un consentement. Le Bureau doit avoir accumulé suffisamment de preuves et il doit avoir effectué une analyse suffisante pour conclure qu’un fusionnement réalisé ou proposé empêchera ou diminuera vraisemblablement la concurrence d’une manière sensible; toutefois, pour ce qui est des mesures correctives disponibles, même si le Tribunal peut seulement ordonner que le fusionnement ne soit pas autorisé en tout ou en partie ou peut interdire aux parties de faire certains actes, la Loi prévoit une gamme plus étendue de mesures correctives avec le consentement du commissaire et des parties à la fusion^{Note de bas de page 18}.

La politique actuelle du Bureau sur les mesures correctives en cas de fusionnement est énoncée dans son Bulletin d’information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada^{Note de bas de page 19}. Ce bulletin donne des orientations sur les objectifs des mesures correctives et énonce les principes généraux que le Bureau met en application quand il cherche, conçoit et met en œuvre de telles mesures.

Le Bureau a également publié récemment un modèle de consentement pour fusionnement afin de mieux expliquer aux intervenants ses attentes quand il négocie des mesures correctives dans le contexte d’un fusionnement et de rendre plus transparente et prévisible la façon dont le Bureau applique la Loi^{Note de bas de page 20}. Le modèle tient compte de l’expérience que le Bureau acquiert constamment en ce qui concerne l’efficacité de mesures correctives antérieurement mises en œuvre et qui ont été au moins partiellement adoptées par le Tribunal. Par exemple, dans le cadre d’une demande d’injonction provisoire présentée par le commissaire dans un cas où l’acquéreur avait proposé de se dessaisir de certains éléments d’actif et de résilier une entente d’approvisionnement pour remédier au dommage anticoncurrentiel allégué, le Tribunal a statué que les engagements proposés^{Note de bas de page 21} :

[…] ne sont pas définis suffisamment et ne permettent pas au Tribunal de conclure qu’ils répondraient aux préoccupations en matière de concurrence relativement aux 11 marchés locaux visés, de manière à écarter toute question sérieuse à l’égard de ces marchés. La liste des éléments d’actif de Parkland visés par le dessaisissement n’était pas accompagnée d’un projet détaillé d’entente de dessaisissement, comme dans le cas des consentements déposés auprès du Tribunal visant à répondre aux préoccupations en matière de concurrence dans les affaires de fusionnement. Rien ne permet de savoir quand et comment sera réalisé le dessaisissement proposé des éléments d’actif de Parkland. Il n’est pas non plus indiqué qui seront les acquéreurs des stations d’essence opérant sous la bannière de la société ou les fournisseurs des stations d’essence indépendantes, aptes ou potentiels, et il n’est pas mentionné si le dessaisissement devra être approuvé par le commissaire. Il n’y a aucune mention des mesures qui seront prises pour maintenir la viabilité concurrentielle des éléments d’actif en attente de leur dessaisissement. De plus, rien n’indique le délai nécessaire pour permettre la réalisation du dessaisissement proposé des éléments d’actif de Parkland et de l’engagement de Tillsonburg.

Par la suite, le Tribunal a rendu une ordonnance portant séparation et conservation des éléments d’actif en s’inspirant du libellé du modèle du Bureau.

Pour réduire au minimum le risque que les mesures correctives soient mises en application de manière inefficace, un consentement ne peut pas inclure des conditions qui sont inexécutables ou qui créeraient une obligation inexécutable, notamment parce qu’elles sont trop imprécises^{Note de bas de page 22}, et il comprendra normalement :

1. un processus en vue de l’approbation par le commissaire de l’acquéreur potentiel lorsque les éléments d’actif sont vendus soit par les parties pendant une période initiale de vente soit par un fiduciaire du dessaisissement;
2. la nomination d’un fiduciaire du dessaisissement, qui peut vendre des éléments d’actif sans prix minimum, lorsque le dessaisissement n’est pas achevé pendant la période de vente initiale^{Note de bas de page 23};
3. la nomination d’un gestionnaire des éléments d’actif séparés qui est chargé de la gestion quotidienne des éléments d’actif séparés qui doivent faire l’objet du dessaisissement et qui relèvent directement du contrôleur;
4. la nomination d’un contrôleur indépendant qui fera en sorte que les parties à la fusion se conforment aux conditions du consentement, y compris l’accès sans restriction aux dossiers et aux installations pertinents, et qui fera régulièrement rapport au commissaire;
5. des obligations continues de présentation de rapports.

3.1 Diminution ou empêchement important de la concurrence dans chaque marché où les parties à la fusion exercent des activités.

Un scénario dans lequel l’interdiction d’un fusionnement proposé entre concurrents pourrait être le seul moyen de remédier adéquatement aux effets anticoncurrentiels peut se produire en cas de diminution ou d’empêchement vraisemblable de la concurrence dans tous ou presque tous les produits et les marchés géographiques dans lesquels les parties à la fusion exercent leurs activités.

Dans une affaire de fusionnement, le Bureau a demandé la dissolution du fusionnement entre des concurrents après avoir établi qu’il en découlerait vraisemblablement une diminution ou un empêchement sensible de la concurrence dans l’approvisionnement et la livraison de propane et de matériel fonctionnant au propane ainsi que dans le service et l’entretien de matériel fonctionnant au propane dans de nombreux marchés locaux ainsi que dans un marché de comptes nationaux^{Note de bas de page 24}.

Le Tribunal a conclu qu’il était vraisemblable qu’une diminution ou un empêchement important et sensible de la concurrence serait causé par le fusionnement^{Note de bas de page 25} et que la seule réparation efficace serait un dessaisissement total; voici comment il s’est exprimé à ce sujet :

[…] puisque le fusionnement entre Supérieur et ICG aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur de nombreux marchés locaux au Canada, seule une ordonnance de dessaisissement total est indiquée dans les circonstances. En fait, le Tribunal estime que toute ordonnance de dessaisissement partiel, bien que moins attentatoire, ne permettrait pas de rétablir, sur ces marchés, la concurrence à un niveau auquel il ne serait plus possible de dire qu’elle est inférieure à ce qu’elle était avant le fusionnement^{Note de bas de page 26}.

3.2 Des éléments d’actif à l’extérieur des marchés touchés pourraient être nécessaires en cas de dessaisissement

Comme nous l’avons vu, dans certains cas, même si une diminution ou un empêchement sensible de la concurrence n’est pas vraisemblable dans tout le marché dans lequel les parties exercent leurs activités, des éléments d’actif à l’extérieur du marché en cause doivent aussi faire l’objet d’un dessaisissement pour faire en sorte que les mesures correctives soient viables et efficaces. Dans ces cas, l’interdiction du fusionnement pourrait être le seul moyen de prévenir les effets anticoncurrentiels, même si seulement un sous‑ensemble de produits ou de marchés dans lesquels les parties exercent leurs activités suscite des préoccupations.

3.3 Une transaction n’est plus viable au plan commercial en raison des mesures correctives nécessaires pour remédier à des problèmes de concurrence et les parties ont abandonné volontairement la transaction

Après avoir étudié en profondeur le projet d’acquisition d’Ainsworth Lumber Co. Ltd. par Louisiana‑Pacific Corporation, le Bureau a exprimé des réserves sérieuses en raison du fait que la transaction aurait vraisemblablement diminué de façon sensible la concurrence dans la vente de panneaux de lamelles orientées (OSB), produit principalement utilisé dans la construction ou la rénovation de maisons en Colombie‑Britannique^{Note de bas de page 33}. Le département de la justice des États‑Unis s’inquiétait aussi des effets anticoncurrentiels probables de la transaction.

Même si des dessaisissements ont été envisagés, les parties n’ont pas été en mesure de trouver une solution avec le Bureau et le département de la justice des États‑Unis, et elles ont finalement résilié leur entente. Dans un communiqué de presse, Louisiana‑Pacific a déclaré que [TRADUCTION] « les approbations réglementaires (notamment l’expiration de la période d’attente applicable en vertu de la Hart‑Scott‑Rodino Antitrust Improvement Act of 1976, modifiée, ainsi que l’approbation en vertu de la Loi sur la concurrence du Canada) ne peuvent être obtenues sans dessaisissements nettement plus importants que ceux qui avaient été envisagés dans l’entente d’arrangement, ce qui nous aurait obligés à nous engager dans un litige long et coûteux avec les autorités de réglementation des États‑Unis et du Canada »^{Note de bas de page 34}.

3.4 Une mesure corrective liée au comportement n’est pas acceptable et un dessaisissement structurel intégral est nécessaire pour remédier adéquatement au dommage

Le Bureau préfère des mesures correctives qui sont structurelles ou dont l’élément principal est de nature structurelle. Les mesures correctives structurelles sont généralement plus efficaces que celles liées au comportement, et ce, pour de nombreuses raisons, dont le coût et la certitude associés à la réparation. Lorsque ni des mesures correctives liées au comportement ni des mesures correctives structurelles moins attentatoires ne seraient viables et efficaces, il peut être nécessaire d’interdire le fusionnement^{Note de bas de page 35}.

Le Tribunal a énoncé certaines orientations concernant les mesures correctives liées au comportement. Dans une affaire mettant en cause l’élimination de déchets commerciaux dans certaines villes de l’Ontario, le commissaire a déposé une demande auprès du Tribunal afin d’obtenir le dessaisissement d’un lieu d’enfouissement en Ontario, tandis que les parties ont proposé une « entente spatiale » liée au comportement qui aurait permis à des tiers de se servir de la décharge d’une manière précise^{Note de bas de page 36}. Dans sa décision ordonnant le dessaisissement du lieu d’enfouissement, le Tribunal a précisé ce qui suit :

[…] il convient de préférer une mesure de redressement qui limite cette puissance commerciale de manière permanente à des mesures liées au comportement qui sont de durée déterminée et exigent un contrôle suivi de leur exécution. Il ne s’ensuit pas que, dans les cas où le commissaire aussi bien que les défenderesses y souscrivent, de telles mesures liées au comportement ne puissent se révéler efficaces. Cependant, le Tribunal estime que l’exécution de la mesure de redressement proposée par les défenderesses risquerait de nécessiter des efforts et un temps considérables […]^{Note de bas de page 37}.

Bien que le dessaisissement dans cette affaire ne visait pas la totalité de l’entreprise acquise, il a été ordonné en raison d’une série de circonstances dans lesquelles un scénario de cette nature pourrait se présenter.

4.1 Fusionnements dans le secteur de la vente au détail

Au cours des cinq dernières années, le Bureau a été partie à sept consentements donnant lieu au dessaisissement d’installations locales de vente au détail dans une gamme d’industries, dont l’épicerie, l’agroalimentaire et le carburant pour les automobiles^{Note de bas de page 39}. Il est bon de faire remarquer que trois de ces consentements ont entraîné le dessaisissement de points de vente au détail de produits agroalimentaires et d’entreprises autonomes de production d’ammoniac anhydre^{Note de bas de page 40} dans certains marchés locaux de l’Ouest canadien. Compte tenu de la nature séquentielle de ces dessaisissements, le Bureau a eu la possibilité d’en évaluer l’efficacité après coup, en particulier de ceux qui concernent les entreprises du secteur de l’ammoniac anhydre. Les participants au marché ont indiqué que l’acquéreur devait être en mesure de fournir d’autres produits agroalimentaires dans un établissement de vente au détail situé à proximité s’il voulait assurer le caractère concurrentiel de l’entreprise de distribution d’ammoniac anhydre^{Note de bas de page 41}. Le Bureau a été en mesure d’inclure cette exigence dans un consentement subséquent, améliorant ainsi l’efficacité des mesures correctives.

La mise sur pied d’un engagement à garder à part efficace avant le dessaisissement des éléments d’actif est un autre défi qui se présente souvent lorsque le dessaisissement ne vise pas un réseau complet ou une entreprise autonome. Vu la nature intégrée de certaines entreprises, par exemple en ce qui concerne des éléments comme la logistique en matière de transport, les services de technologie de l’information, les ressources humaines ou certaines politiques d’établissement des prix, des défis importants peuvent se présenter quand il s’agit de séparer une partie d’une telle entreprise. De plus, les parties à la fusion cherchent souvent à intégrer leurs systèmes administratifs immédiatement après la clôture et il peut se révéler difficile, voire impossible, de mettre en place les cloisons étanches nécessaires pour faire en sorte que les renseignements sensibles au plan concurrentiel ne soient pas échangés en temps utile ou ne soient pas échangés du tout. Dans ces situations, il peut être nécessaire de garder à part des éléments d’actif en sus de ceux qui feront l’objet du dessaisissement.

Même si le Bureau a été partie à de nombreux consentements nécessitant le dessaisissement d’activités locales de vente au détail, il est important de faire remarquer que si le nombre de marchés problématiques est important, des dessaisissements dans le marché local ne seront peut‑être pas suffisants pour remédier aux effets anticoncurrentiels vraisemblables, et il pourrait être nécessaire d’ordonner le dessaisissement d’une marque ou de points de vente au détail autres que ceux qui se trouvent dans les marchés problématiques pour faire en sorte d’obtenir des gains en efficience dans le réseau, sinon d’interdire le fusionnement.

4.2 Fusionnements dans le secteur pharmaceutique

Les fusionnements dans le secteur pharmaceutique sont un autre domaine dans lequel des dessaisissements de gammes de produits particuliers qui font double emploi ont été jugés suffisants pour remédier à l’empêchement ou à la diminution sensible de la concurrence dans les marchés pertinents.

Plus tôt cette année, le Bureau a conclu un consentement avec Teva Pharmaceutical Industries Ltd. concernant l’acquisition d’Allergan plc. Le Bureau a conclu que l’acquisition de l’entreprise pharmaceutique Allergan par Teva diminuerait ou empêcherait vraisemblablement la concurrence d’une manière sensible au Canada en ce qui concerne la fourniture de deux médicaments génériques, la solution pour inhalation tobramycine et les cachets de buprénorphine/naloxone^{Note de bas de page 42}.

Les conditions du consentement obligent Teva à se dessaisir soit de ses propres éléments d’actif, soit de ceux d’Allergan au Canada qui étaient associés aux deux produits. Dans ce cas, il a été établi que ces éléments d’actif à eux seuls étaient suffisants pour faire en sorte qu’un acquéreur soit bien placé pour livrer efficacement concurrence relativement à la fourniture de ces produits au Canada.

4.3 Fusionnements dans le secteur de la vente d’essence au détail

Le commissaire a déposé une demande en avril‑2015 dans laquelle il contestait l’acquisition, par Parkland Fuel Corporation, de certains éléments d’actif de Pioneer Energy LP^{Note de bas de page 43}. Il a conclu que l’acquisition par Parkland aurait vraisemblablement pour effet de réduire sensiblement la concurrence dans certains marchés locaux en ce qui concerne la vente d’essence au détail.

L’établissement de mesures correctives peut présenter des défis dans le cas de fusionnements dans le secteur de la vente d’essence au détail en raison de l’intégration verticale des sociétés pétrolières et des arrangements en matière d’approvisionnement qui en découlent entre ces sociétés et les points de vente au détail en aval. Parkland et Pioneer possèdent et louent à bail des stations‑service pour lesquelles elles fixent le prix de l’essence. Elles fournissent également de l’essence à des stations‑service appartenant à des détaillants tiers dans le cadre de contrats exclusifs à long terme. Pendant la durée de ces contrats, Parkland et Pioneer peuvent à n’importe quel moment augmenter le prix de gros de l’essence qu’elles facturent aux détaillants tiers, et donc influer sur les prix au détail de l’essence fixés par ces détaillants. Pour cette raison, l’analyse du Bureau a dû tenir compte de la capacité de Parkland, après le fusionnement, à influer sur les prix aux points de vente au détail qu’elle approvisionne en essence pour maximiser les profits dans l’ensemble du réseau de stations qu’elle possède et dont elle assure l’approvisionnement.

À la suite du premier processus de médiation tenu dans le cadre d’une instance du Tribunal, le commissaire et Parkland ont conclu un consentement qui permet de régler les questions en litige relativement à la vente d’essence au détail dans huit marchés. Dans six de ces marchés, Parkland doit se départir d’une station‑service ou d’une entente d’approvisionnement en essence afin d’éliminer tout chevauchement résultant du fusionnement. Dans deux autres marchés, il est interdit à Parkland de hausser sa marge réalisée sur les ventes d’essence, ce qui lui enlève la capacité d’influer sur le prix au détail de l’essence dans ces marchés.