Notes d'allocution prononcée par Sheridan Scott Commissaire de la concurrence

Bureau de la concurrence

Projet de loi C-249 Loi modifiant la Loi sur la concurrence

Comité permanent du sénat des banques et du commerce

le 12 mai 2004

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Je vous remercie, Monsieur le Président, honorables sénatrices et sénateurs, de m'avoir invitée à participer à vos discussions au sujet du projet de loi C-249, une Loi modifiant la Loi sur la concurrence. Il s'agit de la première fois que je comparait devant vous à titre de commissaire de la concurrence et j'apprécis cette occasion.

Avant de discuter de cet important projet de loi et de l'appui que le Bureau de la concurrence lui octroie, je voudrais décrire brièvement le mandat du Bureau et mon rôle en tant que commissaire de la concurrence.

En tant qu'organisme indépendant d'application de la loi, le Bureau veille à ce que toutes les Canadiennes et tous les Canadiens jouissent des avantages d'un marché concurrentiel, sous forme de prix concurrentiels, choix de produits et services de qualité.

Le Bureau est responsable de l'administration et de l'application de quatre lois : la Loi sur la concurrence, la Loi sur l'emballage et l'étiquetage des produits de consommation, la Loi sur l'étiquetage des textiles et la Loi sur le poinçonnage des métaux précieux

Il met en application des dispositions qui prohibent des comportements anticoncurrentiels tels les indications fausses ou trompeuses, les pratiques commerciales trompeuses, l'abus de position dominante, l'exclusivité, la fixation des prix et le truquage d'offres.

Il examine également les transactions de fusionnement afin de déterminer si elles ont pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché.

En plus de mes fonctions au niveau de la mise en application de la loi, j'ai également un rôle à jouer au niveau de la défense de la concurrence en tant que commissaire de la concurrence. C'est ce qui m'amène à donner mon point de vue devant des comités tel que celui-ci comme responsable de l'organisme canadien de la concurrence. La Loi me permet également de comparaître auprès d'organismes de réglementation provinciaux et fédéraux.

Le projet de loi qui vous est présenté aujourd'hui modifierait les dispositions sur les fusionnements de la Loi sur la concurrence et il changerait la façon dont nous considérons les gains en efficience dans l'examen des fusionnements.

En vertu du régime actuel, qui fut adopté en 1986, le Bureau s'engage dans un exercice délicat et complexe lorsqu'il évalue l'effet d'un fusionnement sur la concurrence. Tel qu'indiqué dans les Lignes directrices pour l'application de la loi en ce qui concerne les fusionnements, un fusionnement peut réduire ou empêcher sensiblement la concurrence lorsque l'entité fusionnée obtient suffisamment de pouvoir de marché pour maintenir une augmentation appréciable des prix qui n'aurait vraisemblablement pas lieu sans le fusionnement. Afin d'en arriver à une telle conclusion, le Bureau évalue plusieurs éléments lors de son examen. Ces éléments incluent la concentration de marché, les parts de marché et les éléments énumérés à l'article 93 de la Loi tels la concurrence étrangère, les innovations, la disponibilité de produits substituts acceptables, la présence et les effets des entraves à l'accès et la mesure dans laquelle il y aurait encore de la concurrence réelle dans les marchés.

En vertu de la loi actuelle, il est possible qu'un fusionnement soit autorisé même si celui-ci entraîne une réduction sensible de la concurrence. La «  défense des gains en efficience  » permet au Tribunal de la concurrence de comparer les gains en efficience que le fusionnement pourrait entraîner aux effets anticoncurrentiels du fusionnement, tels les augmentations de prix.

Ces gains en efficience peuvent inclure les épargnes associées à l'intégration des activités au sein d'une entité fusionnée, au transfert de connaissances entre les parties fusionnées, aux améliorations au niveau de la qualité et à l'introduction de nouveaux produits. En vertu du système actuel, un fusionnement serait autorisé si les gains en efficience générés par celui-ci avaient vraisemblablement pour effet de surpasser et neutraliser les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence.

Mes dix dernières années dans le secteur privé m'ont clairement démontré qu'une économie efficace est essentielle pour les Canadiennes et les Canadiens et pour les entreprises canadiennes. Mes consultations au cours des trois derniers mois avec plus de 200 intervenants dans le domaine du droit de la concurrence m'ont confirmé que les industries à travers le monde continueront de changer de façon significative en réponse à des changements technologiques accélérés, une mondialisation de l'économie et une déréglementation continue. Si nous désirons que notre économie prospère et puisse croître malgré ces défis de taille, je crois sincèrement qu'il faut pouvoir compter sur des entreprises rentables et efficaces qui pourront effectuer les investissements requis au niveau des infrastructures et de la recherche et du développement afin que le Canada puisse demeurer à l'avant-garde du progrès. De cette façon, le Canada demeurera un endroit où l'on retrouve la croissance, la création d'emplois des innovations. Pour ces raisons, le rôle des gains en efficience dans l'examen de fusionnement demeure une question importante.

Quelle sera l'impact du projet de loi C-249 sur le rôle des gains en efficiences? En vertu du projet de loi C-249, les gains en efficience deviendraient un facteur qui serait considéré dans l'évaluation qui vise à déterminer si un fusionnement devrait être autorisé plutôt que la justification d'un fusionnement anticoncurrentiel. Tout comme l'Association du Barreau canadien, le Bureau appuie cette approche. En évaluant les gains en efficience lors de l'analyse concurrentielle d'un fusionnement, notre examen porterait principalement sur l'éventualité que les marchés pertinents demeuraient concurrentiels et par conséquent généreraient des résultats positifs généralement associés aux marchés concurrentiels - choix, prix concurrentiels, création de nouveaux produits et services, et investissements.

J'ai regardé les transcriptions des audiences du Comité de la dernière semaine. J'aimerais prendre quelques instants pour répondre à la question du Président à propos de l'utilisation dans le projet de loi C-249 du terme « peut » au lieu du terme « doit ». Est-ce que l'utilisation de « doit » suggère que les gains en efficience n'ont pas à être considérées ? La réponse est « non ». Le terme « doit » a été remplacé par « peut » uniquement pour rendre le projet de loi conforme à l'article 93 de la Loi sur la concurrence. L'article 93 énumère des facteurs à prendre en considération dans la prévention ou la réduction sensible de la concurrence. Le terme « doit » est utilisé puisque tous les facteurs ne sont pas pertinents dans tous les cas. Si de la preuve d'efficiences était valablement soumise au Tribunal, il est certainement difficile de croire qu'il choisirait de ne pas en tenir compte. En réalité, par le passé, le Tribunal a examiné systématiquement la preuve sur tous les facteurs pertinents dans les instances portant sur les fusionnements.

De plus, en tant que facteur, les gains en efficience seraient définis largement afin de permettre que différents types de gains spécifiques à un fusionnement proposé soient considérés. Les termes employés dans le projet de loi C-249 ne limitent pas les types de gains en efficience qui pourraient être pris en considération. Plus précisément, le Bureau continuerait à examiner les gains en efficience provenant de la répartition des ressources, de la production et qui sont dynamiques, tel que mentionnés plutôt.

Cependant, le projet de loi C-249 changerait la façon dont le Bureau considère les gains en efficience. Cette modification laisserait tomber la défense et prescrirait que les gains en efficience sont considérés de façon intégrée, dès le début de l'examen du fusionnement. De plus, les gains en efficience seraient considérés dans le contexte des avantages qu'ils apportent aux consommateurs. Ce dernier point soulève deux questions : (1) Quels sont les types d'avantages qui seraient répercutés sur les consommateurs ? (2) Qui sont les consommateurs ?

Je considère les termes de la loi proposée comme étant très larges en ce qui a trait aux avantages qui auraient des répercussions sur les consommateurs. Ceux-ci pourraient inclure les innovations, les améliorations au produit et en ce qui a trait à la qualité, le choix et les prix compétitifs, que des entreprises concurrentielles gérées de façon efficace peuvent démontrer sur une certaine période de temps. Les avantages incluraient les innovations, les améliorations au niveau de la qualité et du produit, le choix et des prix concurrentiels. Ils ne seraient pas limités aux questions de prix, comme c'est le cas dans quelques juridictions. Les termes du projet de loi sont non équivoques. Ils identifient deux types d'avantages - le prix et le choix - sans pour autant restreindre la possibilité d'autres avantages.

En ce qui a trait à la signification de la notion de «  consommateur  », j'interprète libéralement les termes du projet de loi. La définition du dictionnaire du mot consommateur est un acheteur de biens et services. La notion n'est pas nécessairement limitée aux consommateurs finaux ou aux ménages. La jurisprudence en cette matière correspond à une interprétation libérale de « consommateurs  » ce qui inclut les individus ainsi que les entreprises dans l'évaluation des effets. Cette définition est aussi compatible avec la notion de «  consommateur » à l'échelle internationale. Par exemple, à l'Union européenne, ce terme inclut les consommateurs intermédiaires et finaux, potentiels et/ou existants.

Cependant, l'approche par facteurs présente une différence importante. Aux termes de cette approche, il est très improbable que les gains en efficience puissent motiver la création d'un monopole, ce qui est possible avec l'approche actuelle. Cet état de fait, selon moi, est contraire à la finalité et aux objectifs de la Loi sur la concurrence.

Le projet de loi aurait également pour effet de nous rapprocher des règles en vigueur chez nos partenaires commerciaux. À travers l'histoire, le Canada a examiné les gains en efficiences à partir d'un point de vue différent de la plupart des juridictions à travers le monde. Au cours des dernières années, les autorités étrangères de la concurrence se sont concentrées sur la façon de promouvoir les efficiences sans porter atteinte aux intérêts des consommateurs. Par exemple, l'UE a adopté, en 2004, des lignes directrices qui expriment une volonté de prendre en considération les gains en efficience à même ses examens, dans la mesure où les consommateurs en tirent des avantages et que les gains n'entravent pas la concurrence. Antérieurement, les gains en efficience étaient pour ainsi dire ignorés. Au même titre, les É.-U. ont également entériné vers la fin des années 90, l'intégration des gains en efficience dans l'évaluation globale des fusionnements pourvu qu'ils ne portent pas atteintes au bien-être des consommateurs.

Ce qui donne à penser que nous ne sommes pas en présence d'un mouvement international vers le modèle canadien actuel, comme semblent l'avoir suggéré plusieurs témoins. Nous observons plutôt que les juridictions à travers le monde analysent sous un nouveau jour leur approche relative aux fusionnements, tout en étant soucieuses d'atteindre un équilibre entre la promotion des gains en efficiences et des intérêts des consommateurs, dans la même mesure que le propose le projet de loi C-249.

Avant de conclure, Monsieur le Président, j'aimerais brièvement dire quelques mots au sujet de la question que vous avez soulevée la semaine dernière, notamment, la raison pour laquelle ce sujet est traité de façon autonome, sans faire partie d'un examen de politique complet. Tout d'abord, je vous donne une explication au niveau de la procédure.

Comme les membres de ce Comité le savent très bien, C-249 est un projet de loi d'initiative parlementaire et non pas une loi gouvernementale. À ce titre, le projet de loi a suivi les procédures parlementaires normales sans être soumis à une consultation publique correspondante. Le projet de loi C-249 a eu une longue vie au Parlementet et a été adopté par la Chambre des communes en mai 2003, selon les procédures en place.

La nature du projet de loi, c'est à dire le fait qu'il émane d'un député, répond à votre question sur la raison pour laquelle il n'a pas fait l'objet d'un examen de politique détaillé. Cependant, je crois que vos inquiétudes sont d'un tout autre ordre. À mon avis, celles-ci portent sur une question qui est plus fondamentale, c'est-à-dire, pourquoi le projet de loi ne ferait-il pas partie d'un examen plus général sur les changements à apporter à la Loi sur la concurrence. Ainsi, il serait sujet à des consultations additionnelles.

En guise de réponse, je vais souligner les avantages et les inconvénients de cette option du point de vue de la politique de la concurrence, ainsi qu'une évaluation des risques que cette option risque d'encourir.

Quels sont les avantages d'une telle option? De mon point de vue, il n'y en a qu'un. Il s'agit de la possibilité de faire une macro-analyse des impacts du changement d'approche, d'une défense de gains en efficience à l'approche par facteurs.

Quels sont les inconvénients d'une telle option? Tout d'abord, l'Association du Barreau canadien a souligné l'incertitude qui existe dans le monde des affaires relativement à l'application de l'approche endossée par la Cour fédérale d'appel et par le Tribunal. Bien que le professeur Townley ait clairement décrit l'élégance conceptuelle du modèle, les spécialistes comme M. Kennish sont aux faits des difficultés pratiques à conseiller leurs clients sur leurs chances de succès auprès du Bureau et en bout de ligne au Tribunal. Cette approche exige que les parties au fusionnement spéculent sur toute atteinte défavorable socialement qui pourrait toucher les consommateurs, sur la pondération de cette atteinte et sur les ajustements qui devront être apportés à la valeur des gains en efficience. Toutes ces mesures sont très subjectives.

Ensuite, dans une économie de plus en plus concentrée, un autre fusionnement auquel les parties pourraient faire valoir la défense des gains en efficience est probable et pourrait mener à la création d'un monopole. Bien sûr, il s'agit-là d'une spéculation mais l'accroissement des niveaux de concentration augmente les chances d'un tel résultat.

Et finalement, toute consultation supplémentaire occasionnerait des délais additionnels et inconnus sans garantir que ces délais permettraient aux intéressés de contribuer au débat, où les positions sont connues depuis fort longtemps. Le choix porte sur la défense par laquelle les gains en efficience pourraient motiver un fusionnement anticoncurrentiel, ou sur l'approche par facteurs par laquelle les gains en efficience devraient être examinés à la lumière des avantages qu'ils apportent aux consommateurs.

Monsieur le Président, du point de vue de la politique de la concurrence, je crois que le risque de maintenir l'incertitude auprès des entreprises, la possibilité d'avoir à faire face à un autre fusionnement anticoncurrentiel et les délais supplémentaires militent en faveur de l'adoption de C-249.

Je crois que cette explication répond à vos inquiétudes. Il nous fera plaisir maintenant de répondre à toute autre question.