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Divulgation proactive

Divulgation proactive

Analyse comparative internationale des droits d'action privés

Rapport

Le 15 janvier, 2000

(PDF ; 566 Ko ; 194 pages )

Étude demandée par Industrie Canada - Bureau de la concurrence

R. Jack Roberts
Professeur émérite
Faculté de droit
University of Western Ontario
R. J. Roberts & Associates

3044 Bloor Street West, Box 177
Toronto, Canada
M8X 2Y8

Adjoints à la recherche :

Andrew Chan
Christopher Cates
Patrick Smith
Osgoode Hall Law School
Toronto, Canada

Table des matières

Introduction
Résumé

Le Bureau de la concurrence m'a demandé de remettre au commissaire de la concurrence une étude écrite visant à comparer les pratiques et l'expérience internationales dans le domaine de l'application privée de la législation relative à la concurrence. L'étude servirait de guide en vue de la conception d'un droit privé d'accès au Tribunal de la concurrence.

L'étude devait porter sur les cinq territoires suivants : l'Australie, la Nouvelle-Zélande, le Royaume-Uni, l'Irlande et les États-Unis. L'examen de l'expérience vécue dans ces territoires dans le domaine des actions privées permettrait d'obtenir des renseignements précieux non seulement sur les types de conduite anticoncurrentielle qui se prêtent le mieux aux mesures d'application de la loi prises par le secteur privé, mais également sur les droits d'action et sur les répartitions qui conviennent le mieux aux actions privées. De plus, cet examen pourrait être révélateur en ce qui a trait aux mesures de prudence, aux stimulants et aux procédures nécessaires pour éviter les litiges abusifs ou stratégiques et pour trancher les différends de manière rapide et efficace.

L'étude envisagée par le Bureau devait être structurée comme suit : elle comporterait six chapitres, soit un pour chacun des cinq territoires et un dernier chapitre présentant une analyse comparative des lois, des pratiques et de l'expérience de chacun d'eux en matière de mesures d'application privées. L'analyse comparative devait, ce qui s'est d'ailleurs produit, fournir un certain nombre de leçons à retenir pour faciliter la conception d'un droit privé efficace et réel en ce qui a trait à l'accès au Tribunal de la concurrence.

En plus de respecter la structure que le Bureau a suggérée, la présente étude vise, dans chacun des cinq chapitres consacrés aux territoires, à répondre de la façon la plus exhaustive qui soit à plusieurs questions spécifiques qu'il a posées. Les questions concernaient, notamment, les types de comportement donnant ouverture à une action de la part des secteurs public et privé, les types d'actions effectivement intentées, le nombre d'actions engagées par chaque secteur, la qualité pour exercer une action, la durée et le coût des litiges privés, l'éventail des mesures correctives que peuvent obtenir les secteurs public et privé, la possibilité d'obtenir des dommages-intérêts, les pratiques relatives à l'adjudication des dépens, le succès relatif des actions privées, les moyens dont le secteur public dispose pour contrôler les litiges privés, les politiques gouvernementales concernant l'intervention dans les actions privées, la possibilité pour les parties privées d'obtenir des renseignements découlant des enquêtes, l'existence de procédures de gestion des instances, l'utilisation d'autres mécanismes permettant de contrôler les litiges stratégiques ou abusifs et le rôle des actions privées sur le plan de l'évolution du droit de la concurrence. À moins d'avis contraire, cette étude s'actualise en juin 1999.

Les chapitres concernant les cinq territoires ont été structurés de façon à présenter des renseignements en réponse à ces questions de la façon la plus efficace qui soit. Toutefois, le chapitre de l'analyse comparative et le résumé sont présentés d'une façon qui est mieux adaptée au déroulement de l'analyse.

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Résumé

L'analyse comparative de l'étude a donné lieu aux résultats suivants, qui pourraient avoir une grande utilité pour la conception d'un droit privé d'accès au Tribunal de la concurrence.

(1) Philosophie sous-jacente aux mesures d'application

Si tous les territoires visés par l'étude, à l'exception du Royaume-Uni, considèrent les actions privées comme un complément souhaitable des mesures d'application publiques, l'Australie et la Nouvelle-Zélande en sont venues à adopter graduellement une philosophie axée sur la collaboration dans le cadre des mesures d'application et sur l'accroissement du rôle du secteur privé sur le plan de la protection de l'intérêt public.

(2) Ampleur des mesures d'application axées sur la coopération

Cependant, même en Nouvelle-Zélande, qui est allée le plus loin en ce sens, les mesures d'application axées sur la coopération se sont limitées pour ainsi dire à l'octroi d'un droit ouvert en matière de demande d'injonction et à la formulation d'une proposition visant à inciter les tribunaux à tenir compte des intérêts de tous les consommateurs dans les demandes d'injonction provisoire privées. Dans tous les territoires examinés, la coopération a été minime en ce qui a trait à l'accès privé aux renseignements obtenus dans le cadre d'enquêtes publiques.

La plupart des territoires visés par l'étude offrent de l'aide sous une forme ou l'autre aux parties privées qui désirent engager des actions lorsque l'enquête publique menée par le secteur public a donné lieu à des résultats favorables à leur cause. L'aide prend habituellement la forme d'une reconnaissance à première vue de la valeur de la preuve déposée dans l'action du secteur public ou du jugement rendu par le tribunal dans cette action.

(3) Répartition des pouvoirs en matière d'application de la loi entre les secteurs public et privé

C'est le secteur public qui détient la majorité des pouvoirs en matière d'application de la loi, surtout en raison de l'ampleur des mesures correctives dont il dispose ainsi que des pouvoirs administratifs dont il est investi. Dans tous les territoires, le secteur public est autorisé à demander que de lourdes peines, pécuniaires ou autres, soient infligées aux coupables, que ce soit au civil ou au criminel. Dans presque tous les territoires sauf en Australie, où une exception mineure est reconnue dans les cas de fusionnement, le secteur public peut également obtenir des ordonnances exigeant l'adoption de certaines mesures pour rétablir la concurrence, y compris la dissolution et le dessaisissement. Enfin, seul le secteur public dispose d'un arsenal reconnu de pouvoirs administratifs. Aux États-Unis et au Royaume-Uni, ces pouvoirs comprennent celui de délivrer des ordonnances d'interdiction. La Nouvelle-Zélande a l'intention de s'orienter en ce sens et le Royaume-Uni est même allé plus loin, puisqu'il permet au Director of the Office of Fair Trading d'infliger des amendes.

(4) Interdictions qui conviennent le mieux aux mesures d'application du secteur privé

Les actions privées semblent être les mesures les plus utiles pour mettre un terme à la conduite anticoncurrentielle

(1) qui entraîne des répercussions visibles pour les participants du marché;
(2) qui peut être réglée de façon satisfaisante par l'obtention d'une injonction provisoire ou permanente.

La conduite visée est celle qui a pour but d'exclure les concurrents actuels ou éventuels et qui a des répercussions économiques évidentes sur eux. Les ventes liées, les accords d'exclusivité et les refus de vendre feraient apparemment partie des types de conduite répondant à ces critères. D'après les données disponibles, ces comportements représentent de 40 à 50 p. 100 au moins des actions privées qui sont déposées.

(5) Objet des mesures d'application du secteur public

En Australie, en Nouvelle-Zélande et aux États-Unis, les mesures d'application du secteur public ont été de plus en plus axées sur les activités des grands cartels, y compris la fixation des prix, le truquage des offres, les ententes de limitation de la production et la division horizontale du marché. Ces types de comportement anticoncurrentiel sont habituellement entourés d'un grand secret et il est plus facile de les déceler et d'y mettre fin par une intervention du secteur public. Aux États-Unis, les taux de détection ont augmenté sensiblement par suite de l'application du programme d'amnistie américain. La Nouvelle-Zélande songe à s'engager dans cette voie.

D'après les critères publiés par certains territoires, comme l'Australie, la Nouvelle-Zélande et l'Irlande, la prise en compte de plusieurs autres facteurs pourrait donner lieu à une intervention publique dans d'autres secteurs. Ces facteurs comprennent les répercussions sur la concurrence, le caractère délibéré de l'infraction, la valeur possible d'une décision comme précédent et l'insuffisance des ressources dont les parties privées disposent pour intenter elles-mêmes une action.

(6) Réduction des coûts des mesures d'application privées

Dans la plupart des territoires, les mesures visant à réduire la durée et le coût des litiges ont été prises dans le contexte plus général des litiges complexes en matière civile. Les affaires portant sur la concurrence ont été reconnues comme les litiges faisant partie des litiges les plus complexes du système judiciaire. En Australie, en Nouvelle-Zélande, au Royaume-Uni et aux États-Unis, les tribunaux ont pris ou adoptent actuellement plusieurs mesures visant à réduire la durée et le coût des litiges. Ces mesures comprennent principalement la mise sur pied de systèmes rigoureux de gestion des instances, notamment le renvoi à des mécanismes de règlement extrajudiciaire des différends, et la simplification des règles relatives aux interrogatoires préalables. La règle du paiement des frais à titre d'indemnités, qui s'applique dans tous les territoires visés par l'étude, sauf aux États-Unis, demeure inchangée.

Les seuls territoires où des mesures spécifiques visant à réduire les coûts en matière antitrust ont été proposées sont l'Australie et la Nouvelle-Zélande. "L'Australian Law Reform Commission" a suggéré des modifications législatives ayant pour but d'autoriser "l'Australian Competition and Consumer Commission" à exercer des recours collectifs au nom des consommateurs et des petites entreprises. Elle a également proposé de permettre aux associations de consommateurs et d'entreprises d'intenter des poursuites au nom de leurs membres dans le cadre de recours collectifs. La Nouvelle-Zélande a proposé d'atténuer les obstacles aux actions publiques et privées visant à obtenir une injonction provisoire en autorisant la "Commerce Commission" à rendre des ordonnances d'interdiction.

(7) Intervention du gouvernement dans les actions privées

De tous les territoires visés par l'étude, seule l'Australie a expressément autorisé l'organisme compétent en matière de concurrence, "l'Australian Competition and Consumer Commission", à intervenir dans les actions privées et même à les prendre en charge. Ces pouvoirs ont toutefois rarement été utilisés, s'ils l'ont été. Les États-Unis accordent aux membres du secteur public le droit d'intervenir à titre d'intervenants bénévoles ou d'intervenants désintéressés dans les appels interjetés à l'égard des décisions rendues dans les actions privées en matière antitrust. En pratique, le gouvernement n'intervient que lorsqu'il existe une question de droit claire au sujet de laquelle il désire être entendu.

À l'exception des États-Unis, chaque territoire visé par l'étude autorise l'organisme compétent en matière de concurrence à protéger l'auteur d'une conduite anticoncurrentielle de poursuites en justice, en autant que la conduite en question donne lieu à des avantages publics supérieurs aux inconvénients qui en découlent sur le plan de la concurrence. Toutefois, ces pouvoirs ont rarement été utilisés de manière à retirer aux demandeurs privés éventuels leurs droits d'action.

(8) Mesures visant à empêcher l'utilisation stratégique d'actions privées à des fins anticoncurrentielles, non valables en droit ou abusives

Presque tous les territoires visés par l'étude reconnaissent que les mesures ayant pour objet d'améliorer l'application des lois antitrust au moyen d'actions privées ne doivent pas, au même moment, permettre au secteur privé d'utiliser les actions de façon stratégique à des fins anticoncurrentielles ou non valables en droit. C'est la raison pour laquelle l'Australie a retiré aux parties privées le droit de demander une injonction dans les cas de fusionnement. C'est également pour cette raison que la Nouvelle-Zélande a rejeté l'idée de permettre les actions en triples dommages-intérêts.

Toutefois, à l'heure actuelle, les tribunaux des différents territoires semblent avoir les moyens nécessaires pour trancher les litiges abusifs, non valables ou stratégiques. Ils disposent en effet de toute une panoplie de mécanismes permettant de filtrer ces recours, depuis les procédures mineures, comme le jugement sommaire, jusqu'aux sanctions disciplinaires plus strictes, comme les ordonnances de paiement de frais punitifs.

(9) Orientation : efficacité des mesures d'application privées

Parmi les cinq grands secteurs d'application de la loi, soit la détection, la dissuasion, la conformité, l'indemnisation et l'orientation des entreprises, c'est dans les domaines de la détection, de la conformité et de l'orientation des entreprises que les actions privées se sont révélées le plus efficaces. Elles sont particulièrement utiles pour détecter la conduite anticoncurrentielle ayant des répercussions immédiates sur les participants du marché, notamment lorsqu'il s'agit de ventes liées, d'accords d'exclusivité et de refus de vendre. Les actions privées peuvent en effet permettre d'assurer la conformité avec les lois sur la concurrence dans ces domaines, pourvu que les parties concernées puissent obtenir assez rapidement et à peu de frais une injonction provisoire ou une ordonnance d'interdiction. Enfin, malgré les failles qu'elles comportent sur le plan de la dissuasion et de l'indemnisation, les actions privées ont guidé le milieu des entreprises en favorisant l'évolution des règles portant sur des aspects fondamentaux du droit de la concurrence en Australie, en Nouvelle-Zélande et aux États-Unis.

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Australie

Introduction

Les règles générales sur la concurrence de l'Australie sont énoncées dans les dispositions relatives aux pratiques commerciales restrictives de la partie IV de la Trade Practices Act (loi sur les pratiques commerciales - la Loi)¹. En vertu de cette Loi, les parties privées peuvent intenter une action pour contravention à ses dispositions devant la Cour fédérale de l'Australie. L'évolution que le droit de la concurrence australien a connue au cours des 25 dernières années est imputable en bonne partie aux actions privées ainsi intentées.

La Loi n'offre pas aux parties privées, en matière de poursuites, les mêmes stimulants que les lois antitrust américaines. Comme dans la plupart des pays du 'Commonwealth', les parties privées doivent payer les frais de la partie qui a gain de cause. Les poursuites en triples dommages-intérêts, populaires aux États-Unis, ne sont pas reconnues en Australie. Les mesures correctives que peuvent demander les parties privées se limitent aux dommages-intérêts simples, aux jugements déclaratoires et aux injonctions. En cas de fusionnement, une ordonnance de dessaisissement peut être obtenue, mais non une injonction. La mesure corrective que semblent privilégier la plupart des parties privées en Australie est l'injonction.

Les parties privées peuvent également exercer des recours collectifs. Les dispositions pertinentes de la Federal Court Act (loi sur la Cour fédérale) permettent aux parties privées d'exercer un recours collectif pour contravention aux règles relatives aux pratiques commerciales, pourvu qu'au moins sept personnes aient des réclamations soulevant une question de droit ou de fait commune sous un rapport essentiel.

L'organisme appelé "Australian Competition and Consumer Commission" (ACCC) peut lui aussi adopter des mesures pour assurer le respect des dispositions de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives. En 1995, l'ACCC a absorbé la "Trade Practices Commission" (TPC) qui, jusqu'à cette date, veillait au respect des dispositions en question. L'ACCC peut adopter certaines mesures coercitives, notamment demander des engagements ayant force exécutoire devant les tribunaux, des sanctions pécuniaires, des injonctions civiles et des ordonnances de dessaisissement. L'ACCC serait peut-être également habilitée à intenter des recours collectifs visant à obtenir des dommages-intérêts au nom des petites entreprises ou des consommateurs.

L'ACCC a également le droit, en vertu de la loi, d'intervenir dans la plupart des actions privées, mais elle l'a rarement invoqué. De plus, elle est autorisée à accorder l'immunité contre des poursuites en justice, y compris des actions privées, au moyen de notifications ou d'autorisations. Cependant, les défendeurs dans les actions privées n'ont pas invoqué ces mesures pour échapper à leur responsabilité potentielle.

Pour décider s'il y a lieu d'intervenir dans un cas donné ou s'il est préférable de laisser aux parties privées le soin de régler entre elles le différend qui les oppose, l'ACCC doit tenir compte de plusieurs facteurs, notamment la possibilité que l'action devienne un instrument de dissuasion important, l'importance de promouvoir le respect de la Loi et la possibilité d'obtenir une réparation pour les parties lésées par la conduite en question. Toutefois, l'ACCC est souvent réticente à communiquer aux parties privées les renseignements qu'elle obtient dans le cadre des enquêtes qu'elle mène. Les parties privées doivent obtenir elles-mêmes les renseignements dont elles ont besoin en signifiant une assignation ou en présentant une demande d'accès à l'information.

La Cour fédérale de l'Australie a adopté différentes procédures de gestion des instances afin de réduire les délais au minimum et de permettre aux parties de se faire entendre le plus rapidement possible. Elle a également recours à plusieurs formations spécialisées, dont une formation spécialisée en droit de la concurrence, afin d'accélérer le traitement de ce type de litiges. Le but de la Cour fédérale est de faire en sorte de trancher 98 % des affaires qui lui sont soumises dans les 18 mois suivant l'introduction de l'instance. Toutefois, il semble reconnu que cet objectif n'est pas réaliste dans le domaine de la concurrence, en raison de la complexité des questions que la Cour doit trancher.

I. Aperçu des actions privées

1a) Conduite donnant ouverture à une action privée

En vertu de la Loi, une action privée peut être intentée en cas de contravention à la partie IV (pratiques commerciales restrictives), à la partie IVB (codes d'activité économique) et à la partie V (protection du consommateur) de la Loi². La partie IV, qui renferme les dispositions relatives à la concurrence, interdit les pratiques commerciales restrictives suivantes :


Pratique	Article(s)	Illégale en soi'³
1. Entente entraînant une diminution importante de la concurrence	45, 45B	Non
2. Entente comportant des engagements limitatifs (boycottage collectif)	45, 45D	Oui
3.(i) Ententes sur la fixation des prix Marchandises ou services	45, 45A	Oui
(ii) Exceptions à la règle de l'illégalité en soi :
(1) Prix fixé par consortium	45, 45A(2)	Non
(2) Recommandations sur les prix	45A(3)	Non
(3) Groupes d'achat	45A(4)	Non
4. Boycottages secondaires par les syndicats	45D & E	Non
5. Abus de position dominante	46, 46A	Non
6. Exclusivité	47	Non
7. Ventes liées	47(7)- (9)	Oui
8. Maintien du prix de revente des marchandises	48, partie VIII	Oui
9. Fixation de prix différents à l'égard des marchandises	49	Non
10. Fusionnements	50, 50A	Non

L'ensemble de ces pratiques commerciales restrictives correspondent à peu près à celles qui sont visées par les dispositions correspondantes de la Loi sur la concurrencedu Canada⁴.

De façon générale, la Loi permet aux parties privées de demander une injonction ou des dommages-intérêts par suite d'une contravention aux dispositions susmentionnées⁵. Une partie privée peut demander une injonction dans tous les cas, sauf les cas de fusionnement visés par l'article 50 de la Loi. L'exclusion des cas de fusionnement a été ajoutée dans les révisions qui ont été apportées à la Loi en 19776⁶.

Les actions privées en dommages-intérêts sont régies par l'article 82 de la Loi. Pour avoir le droit d'intenter une action en dommages-intérêts, une partie privée doit avoir subi un préjudice par suite de la contravention. Seuls des dommages-intérêts simples peuvent être recouvrés. Un délai de prescription de trois ans, prévu au par. 82(2), empêche les parties de demander des dommages- intérêts par suite d'un préjudice subi plus de trois ans avant l'introduction de l'action.

1b) Types d'actions que les parties privées ont tendance à intenter en pratique

À l'heure actuelle, les documents publiés renferment très peu de renseignements au sujet des types d'actions que les parties privées ont tendance à intenter. La plus récente étude sur cette question, l'étude Brunt⁷, a été publiée en 1990 et portait sur les données recueillies entre 1975, année suivant la promulgation de la Loi, et 1989. Elle contenait le tableau suivant, qui indique le nombre d'actions intentées par la défunte "Trade Practices Commission" (TPC) et les parties privées entre 1975 et 1980 ainsi que la nature des causes d'action⁸.

Tableau 2

Causes d'action indiquées par la TPC, 1975-1980
Causes d'action	Nbre d'affaires fondées sur une cause d'action désignée
	Intentées		Réglées
	TPC	Partie privée	TPC	Partie privée
Art. 45 - Fixation des prix	7	2	4	1
Art. 45 - Autres ententes	4	42	3	7
Al. 45D, 45E - Boycottages secondaires (et infractions connexes)	1	37	1	11
Art. 46 - Monopolisation	2	20	1	4
Art. 47 - Exclusivité	4	20	1	4
Art. 48 - Maintien des prix de revente	13	5	11	3
Art. 49 - Fixation de prix différents	0	11	0	1
Art. 50 - Fusionnement	1	2	1	0
Autres (non classifiées ou multiples)	0	3	0	0
Toutes les causes	32	142	23	31

Il appert du tableau qu'au cours des premières années qui ont suivi la promulgation de la Loi, les parties privées ont eu le plus souvent tendance à intenter des actions qui portaient sur des ententes visant à diminuer sensiblement la concurrence, des boycottages secondaires illégaux⁹, la monopolisation, l'exclusivité ou la fixation de prix différents. Même si la majeure partie de ces actions ont été réglées à l'amiable ou ont fait l'objet d'un désistement, la plupart de celles qui ont été tranchées par une décision mettaient en cause les mêmes pratiques.

Le tableau suivant, qui découle d'un survol du site web Scaleplus du gouvernement de l'Australie¹⁰, indique que les ententes anticoncurrentielles et l'exclusivité (y compris les ventes liées) constituent maintenant l'objet de la plupart des décisions rendues dans les actions privées¹¹.

Année civile
Pratique	90	91	92	93	94	95	96	97	98	99	Total
Fixation des prix	0	1	2	1	0	1	0	1	1	0	7
Ententes entraînant une diminution sensible de la concurrence	5	7	5	5	3	3	5	5	11	0	49
Abus de position dominante	0	0	1	2	0	0	1	0	0	0	4
Exclusivité	5	5	6	2	6	1	4	3	1	0	33
Ventes liées (sous-catégorie de l'exclusi-vité)	1	0	1	0	2	0	1	1	0	0	6
Maintien des prix de revente	0	1	1	0	1	0	1	1	3	0	8
Fixation de prix différents	4	0	0	1	2	1	0	3	1	0	12
Total des décisions											119

Il convient de se rappeler que le tableau qui précède est fondé sur des renseignements partiels et traduit simplement le nombre de décisions provisoires et définitives que la Cour fédérale a rendues dans des actions fondées sur les pratiques susmentionnées¹². Il ne comprend pas le nombre d'actions qui ont été introduites et réglées à l'amiable plus tard et ne constitue peut-être pas un indicateur fiable de toutes les pratiques que les demandeurs privés peuvent cibler à l'heure actuelle. "L'Australian Competition and Consumer Commission" (ACCC) et "l'Australian Law Reform Commission" (ALRC) ont cependant indiqué que des renseignements plus précis seraient bientôt disponibles. Le commissaire Sitesh Bhojani, de l'ACCC, a récemment fait savoir qu'une étude sur l'application des règles australiennes en matière de concurrence par les tribunaux était actuellement en cours pour le compte de l'ACCC et serait vraisemblablement publiée en mars ou avril 1999¹³. L'ALRC a fait savoir que, plus tard en 1999, elle publierait une étude exhaustive du système accusatoire de l'Australie qui comporterait, notamment, une analyse du cheminement d'un certain nombre d'actions privées intentées sous le régime de la partie IV de la Loi¹⁴.

1c) Lieu d'introduction des actions privées

Les actions civiles intentées sous le régime de la Loi, que ce soit par des parties privées ou par l'ACCC, sont portées devant la Cour fédérale de l'Australie. Voici à ce sujet l'extrait pertinent de l'article 86 de la Loi :

(Traduction)
86(1) La Cour fédérale a compétence sur toute question au sujet de laquelle une action civile a été introduite, avant ou après l'entrée en vigueur du présent article, sous le régime de la présente partie...

La Cour fédérale a compétence à l'exclusion de tout autre tribunal, sauf en ce qui a trait à la compétence de la Haute Cour en vertu de l'article 75 de la Constitution australienne¹⁵.

1d) Nombre d'actions privées par rapport au nombre d'actions intentées par l'ACCC

Suivant le tableau tiré de l'étude Brunt et reproduit ci-dessus à la partie 1b) du présent document, les parties privées ont, au cours de la période allant de 1975 à 1980, intenté de trois à quatre fois plus d'actions que la défunte "Trade Practices Commission" (TPC)¹⁶. Cependant, le nombre d'actions que les parties privées ont menées à terme se rapproche de celui des actions de la TPC. Les actions de la TPC portaient principalement sur le maintien des prix de revente et la fixation des prix, tandis que les actions privées concernaient surtout des ententes entraînant une diminution importante de la concurrence, des accords d'exclusivité et des allégations de monopolisation (abus de position dominante).

Aucune statistique semblable n'est disponible à l'égard d'une période plus récente. Toutefois, notre propre survol du site Web Scaleplus peut donner une idée générale des actions intentées par l'ACCC comparativement à celles des parties privées. Cet examen indique qu'au cours de la période allant de 1990 à 1999, les actions intentées par l'ACCC ont donné lieu au nombre de décisions indiqué ci-dessous selon les causes d'action qui suivent :

Année civile
Pratique	90	91	92	93	94	95	96	97	98	99	Total
Fixation des prix	0	3	0	1	3	2	3	4	6	1	23
Ententes entraînant une diminution sensible de la concurrence	0	3	1	5	4	4	4	5	1	1	28
Abus de position dominante	0	0	0	0	0	0	0	0	0	0	0
Exclusivité	0	0	1	0	0	0	0	0	0	0	1
Ventes liées (sous- catégorie de l'exclusivité)	0	0	0	0	0	0	0	0	0	0	0
Maintien des prix de revente	5	3	2	2	4	1	1	3	4	0	25
Fixation de prix différents	0	0	1	0	0	0	0	0	0	0	1
Fusionnement	4	0	4	2	5	0	0	3	0	0	16
Total des décisions											94

Le tableau indique qu'au cours de la période allant de 1990 à 1999, un total de 94 décisions provisoires et définitives ont été rendues dans les actions intentées par l'ACCC ou son prédécesseur, la TPC¹⁷, comparativement à un total de 135 décisions provisoires et définitives rendues dans les actions privées à l'égard de la même période¹⁸. La plupart des décisions rendues dans les actions intentées par l'ACCC portaient sur des allégations de fixation des prix, d'ententes entraînant une diminution sensible de la concurrence et de maintien des prix de revente.

Cet éventail de décisions ne traduit pas très bien les priorités officielles de l'ACCC en matière d'application des dispositions de la partie IV de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives. Ces priorités sont les ventes liées, l'abus de position dominante et le maintien des prix de revente¹⁹. La différence entre nos résultats et les priorités officielles de l'ACCC s'expliquent peut- être par le manque de raffinement de la méthode d'examen du site web Scaleplus. Le relevé du nombre de décisions rendues dans un domaine donné ne tient pas compte des poursuites judiciaires intentées ou des mesures administratives prises qui ont été réglées avant le prononcé d'une décision²⁰. Cependant, il appert des communiqués publiés par l'ACCC pour l'année civile 1998 que la fixation des prix et les ententes entraînant une diminution sensible de la concurrence demeurent la préoccupation majeure de l'organisme²¹. Le point saillant eu égard aux priorités officielles de l'ACCC en matière d'application, c'est que les litiges portant sur des allégations d'exclusivité, y compris des ventes liées, sont devenus pour ainsi dire l'apanage du secteur privé. En effet, 33 décisions provisoires et définitives concernant des allégations d'exclusivité ont été rendues dans des actions intentées par le secteur privé, alors qu'une seule portait sur une action de même nature engagée par l'ACCC au cours de la même période.

1e) Évolution de l'utilisation des actions privées

Les actions privées sont utilisées en Australie depuis l'entrée en vigueur de la Loi en 1974. Voici les commentaires formulés dans l'étude Brunt à ce sujet :

(Traduction) La première décision publiée rendue sous le régime de la partie IV (pratiques commerciales restrictives) de la Trade Practices Act 1974 (Cth) (la Loi) était une action privée : Top Performance Motors v. Ira Berk (1975). La première décision publiée de la Haute Cour concernait également une action privée : Quadramain v. Sevastapol (1976). De plus, le jugement le plus important qui a été prononcé jusqu'à maintenant l'a été dans une autre action privée : Queensland Wire Industries v. B.H.P.(1989). Dans cette affaire, la Haute Cour de l'Australie a rendu, en matière d'abus de position dominante (art. 46 de la Loi), un jugement qui a été universellement reconnu comme un arrêt clé...²²

Depuis l'implantation de ce recours en 1974, les actions privées ont joué un rôle majeur dans l'élaboration de la jurisprudence rendue sous le régime des dispositions de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives.

II. Qualité pour agir en justice

2a)Qualité pour intenter une action privée

La Loi renferme deux dispositions concernant la qualité pour agir. Dans le cas des injonctions, le par. 80(1) de la Loi n'est pas limitatif. Il (Traduction) " confère le pouvoir de demander une injonction dans tous les cas autres que les fusionnements nationaux au procureur général, à (l'ACCC) et à 'toute autre personne'-- et les tribunaux ont décidé à plusieurs reprises que l'expression 'toute autre personne' a précisément ce sens "²³.

La Loi est plus restrictive en ce qui a trait aux actions en dommages-intérêts. Le par. 82(1) de la Loi reconnaît la qualité pour agir uniquement (Traduction) " aux 'personnes ayant subi un préjudice par suite (...) d'une contravention' et uniquement dans les cas (...) où il est possible d'établir un lien de causalité entre la conduite constituant la contravention et le préjudice subi "²⁴.

Cependant, cette restriction a été jugée mineure, compte tenu de l'accessibilité générale des recours en injonction. Rappelons que l'injonction est le recours privilégié dans les actions privées intentées sous le régime de la Loi. Un auteur australien a formulé les commentaires suivants à ce sujet :

(Traduction) "Nos tribunaux obtiendront peut-être un résultat similaire à ceux qui découlent des règles antitrust (américaines) en appliquant la doctrine du caractère éloigné du préjudice. Toutefois, à l'heure actuelle, compte tenu de la diminution des frais anticipés et des rendements obtenus, la question a peu d'importance... En Australie, la plupart des parties privées qui intentent une action seront satisfaites si elles obtiennent une injonction. En effet, la valeur financière que l'injonction (contrairement à une indemnité) représente pour elles sera nettement supérieure au coût du litige..."²⁵.

La possibilité d'obtenir une indemnité ne semble pas être considérée comme un facteur important susceptible d'inciter les parties privées à engager des poursuites sous le régime de la Loi.

2b)Critères appliqués pour déterminer la qualité pour agir

Comme nous l'avons vu, le par. 80(1) n'impose pas de restriction quant à la qualité nécessaire pour obtenir une injonction, notamment sous le régime des dispositions de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives. Il s'agit donc d'une accessibilité beaucoup plus grande que celle qui est habituellement reconnue dans le cas des actions privées visant à obtenir une réparation publique en vertu des règles de droit générales et de bon nombre d'autres lois australiennes, dont plusieurs obligent les parties privées à prouver qu'elles ont la (Traduction) " capacité voulue pour représenter l'intérêt public " ainsi qu'un " intérêt spécial " à l'égard de l'objet de l'action.

Dans un rapport de 1996, l'Australian Law Reform Commission (ALRC)²⁶ s'est efforcée de réfuter les arguments allant à l'encontre de la libéralisation des règles touchant la qualité pour demander une mesure corrective publique en faisant allusion à l'expérience antérieure, notamment, sous le régime du par. 80(1) de la Loi. Commentant la crainte que la libéralisation n'entraîne une avalanche de litiges, l'ALRC s'est exprimée comme suit : (Traduction) " Aucune donnée n'indique que la disposition de la Trade Practices Act 1974 (Cth) prévoyant l'accessibilité générale du recours a mené à un nombre élevé de litiges "²⁷.

L'ALRC a recommandé que tous les critères relatifs à la qualité pour intenter et poursuivre des actions en droit public selon les règles de droit générales et presque toutes les lois soient remplacés par un seul critère plus libéral :

Toute personne devrait être en mesure d'intenter et de poursuivre des actions en droit public, sauf si l'une des deux conditions suivantes s'applique :

le législateur a clairement indiqué qu'il ne voulait pas que la décision ou la conduite visée par la poursuite puisse être contestée par une personne telle la partie requérante;
compte tenu de toutes les circonstances, l'exercice du recours irait à l'encontre de l'intérêt public parce qu'il entraverait indûment la capacité d'une personne ayant un droit privé dans l'affaire de l'exercer différemment ou de s'abstenir de le faire...²⁸.

L'ALRC a également recommandé que (Traduction) " la qualité pour agir soit présumée (...) de façon qu'il incombe (...) à ceux qui veulent contester la qualité d'une partie d'établir l'existence de l'un des facteurs d'exclusion "²⁹.

Toutefois, ce nouveau critère n'aurait pas pour effet de remplacer les critères actuellement prévus dans la Loi à ce sujet. L'ALRC a confirmé la recommandation qu'elle avait formulée dans un précédent rapport de 1985³⁰, selon laquelle aucune modification ne devrait être apportée, notamment, à (Traduction) " la qualité, que confère une loi aux organismes gouvernementaux ou aux particuliers, d'engager et de poursuivre des procédures ou de demander une réparation spécifique " ³¹.

III.Mesures correctives

3a)Mesures correctives que peuvent demander les parties privées

Tel qu'il est mentionné auparavant dans les sections 1a) et 2a) de l'étude, les parties privées ont, en vertu des par. 80(1) et 82(1) de la Loi, le droit de demander une injonction ou des dommages-intérêts simples, bien que la possibilité d'obtenir une indemnité ne semble pas être considérée comme un facteur important qui les incite à engager des poursuites. Depuis 1977, les parties privées ne peuvent obtenir une injonction dans les cas de fusionnement. Toutefois, elles peuvent obtenir une ordonnance de dessaisissement en pareil cas. Elles peuvent également exercer un recours collectif devant la Cour fédérale pour contravention à la Loi et intenter une action en vue d'obtenir un jugement déclaratoire.

(1) Injonctions

Voici le libellé du par. 80(1) de la Loi :

(Traduction)

"(1) Sous réserve des paragraphes 1A), 1AAA) et 1B), lorsque, à la demande de la commission ou de toute autre personne, la Cour est convaincue qu'une personne s'est livrée ou a l'intention de se livrer à une conduite qui constitue ou constituerait ;

a) une contravention à une disposition de la partie IV, IVA, IVB ou V;

b) une tentative en vue de contrevenir à l'une de ces dispositions;

c) une conduite visant à aider une personne à contrevenir à l'une de ces dispositions ou à lui conseiller de le faire;

d) une conduite visant à inciter une personne à contrevenir à l'une de ces dispositions, notamment par des menaces ou des promesses;

e) une participation directe ou indirecte à une contravention par une autre personne;

f) un complot avec d'autres personnes en vue de contrevenir à l'une de ces dispositions;

la Cour peut accorder une injonction selon les conditions qu'elle juge à propos."

À l'instar de l'ACCC, les parties privées peuvent obtenir une injonction en cas de contravention ou de tentative de contravention, notamment, aux dispositions de la partie IV de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives. Elles peuvent également obtenir une injonction contre ceux qui incitent ou aident une personne à contrevenir à ces dispositions, qui y participent ou qui sont complices d'une telle contravention.

Toutefois, l'ACCC est la seule entité ayant le droit d'obtenir une injonction en cas de contravention aux dispositions relatives aux fusionnements de l'article 50 de la Loi. Le paragraphe 80(1A) de la Loi est ainsi libellé :

(Traduction)

"(1A) À l'exception de la commission, nul n'a le droit de présenter une demande d'injonction fondée sur le paragraphe (1) au motif qu'une personne a contrevenu ou a tenté de contrevenir à l'article 50 ou a l'intention de le faire ou d'être partie à une contravention."

Cette restriction a été ajoutée à la Loi en 1977 afin de contrer l'emploi apparemment abusif de l'injonction par les parties privées dans les cas de fusionnement³².

Les autres dispositions de l'article 80 de la Loi indiquent clairement que la Cour dispose de larges pouvoirs en ce qui a trait à l'octroi d'injonctions. En vertu du par. 80(2), la Cour peut accorder une injonction provisoire jusqu'à ce que la demande d'injonction fondée sur le par. 80(1) soit tranchée. Aux termes du par. 80(1AA), les parties peuvent obtenir une injonction sur consentement, (Traduction) " que la Cour soit convaincue ou non qu'une personne a participé ou a l'intention de participer " à une contravention à la Loi. Selon le par. 80(4), une injonction interdisant l'exécution d'un acte donné peut être rendue, que la Cour soit convaincue ou non que la personne visée avait l'intention de commettre l'acte en question, qu'elle a déjà commis l'acte ou que l'exécution de l'acte par la personne en question présente un danger imminent de préjudice important à autrui. Le paragraphe 80(5) permet à la Cour de prononcer une injonction péremptoire enjoignant à une personne d'exécuter un acte donné dans des circonstances analogues. Enfin, en vertu du par. 80(3), la Cour peut annuler ou modifier toute injonction qu'elle a précédemment prononcée.

En vertu de l'art. 87 de la Loi, la Cour est également habilitée à rendre les ordonnances qu'elle juge à propos pour corriger les préjudices que les parties à l'instance ont subis ou subiront vraisemblablement par suite d'une contravention à la partie IV, IVA, IVB ou V de la Loi. Ainsi, la Cour peut annuler ou modifier des contrats ou en interdire l'exécution ou encore ordonner le remboursement de sommes d'argent ou la restitution de biens, le paiement du montant du préjudice, la réparation ou la fourniture de pièces, la prestation de services ou la passation d'actes juridiques ayant pour effet de modifier ou d'annuler des droits sur un bien-fonds³³.

Habituellement, la Cour fédérale oblige la partie qui demande une injonction provisoire à déposer un cautionnement garantissant le paiement des frais ou d'une indemnité. Dans un rapport de 1996 concernant la conformité à la Trade Practices Act³⁴, l'ALRC a souligné que les petites entreprises considéraient cette restriction comme un obstacle à l'obtention de mesures correctives en vertu des dispositions de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives et que d'autres règles de la Cour, notamment la règle obligeant les entreprises à être représentées par un conseiller juridique, produisaient également cet effet. En raison de ces préoccupations, l'ALRC a recommandé que la "Trade Practices Commission" dispose d'une plus grande marge de manoeuvre en ce qui a trait à la possibilité d'exercer des recours collectifs au nom des personnes ayant subi un préjudice par suite d'une contravention à la Loi³⁵.

(2) Ordonnances de dessaisissement

Même si les parties privées ne peuvent demander d'injonction dans les cas de fusionnement, elles sont autorisées à demander une ordonnance portant dessaisissement d'actions ou d'éléments d'actif acquis par suite d'une contravention aux dispositions de l'art. 50 de la Loi relatives au fusionnement. Le paragraphe 81(1) est ainsi libellé :

(Traduction)

(1) À la demande de la commission ou de toute autre personne, la Cour peut, si elle juge ou a jugé, dans une autre instance fondée sur la présente partie, qu'une personne a contrevenu à l'article 50, donner des directives en vue d'enjoindre à cette personne de se départir des actions ou éléments d'actif acquis par suite de la contravention à cet article.

Cette disposition semble indiquer qu'une partie privée peut obtenir cette mesure corrective même si l'instance dans laquelle la Cour a conclu à l'existence d'une contravention à l'art. 50 a été engagée par l'ACCC ou une autre partie privée.

Indépendamment de la question de savoir si les dispositions du par. 81(1) de la Loi touchant le dessaisissement sont invoquées par une partie privée ou par l'ACCC, la Cour est autorisée à inscrire une ordonnance par consentement exigeant le dessaisissement des éléments d'actif ou des actions. Voici le libellé du par. 81(3) :

(Traduction)

"(3) Lorsqu'une demande de directives fondée sur le paragraphe (1) ou une demande de jugement déclaratoire fondée sur le paragraphe (1A) a été présentée, que ce soit avant ou après l'entrée en vigueur du présent paragraphe, la Cour peut, si elle l'estime à propos, donner des directives ou rendre un jugement déclaratoire par consentement de toutes les parties à l'instance, qu'elle ait ou non formulé les conclusions mentionnées aux paragraphes (1) et (1A)."

L'ordonnance par consentement peut être inscrite indépendamment de la question de savoir si la Cour s'est prononcée au sujet de la demande d'ordonnance de dessaisissement.

(3) Dommages-intérêts

En ce qui a trait aux dommages-intérêts, voici ce que l'art. 82 de la Loi prévoit :

(Traduction)

"(1) Quiconque subit un préjudice découlant d'une contravention à une disposition de la partie IV, IVB ou V peut recouvrer le montant du préjudice en intentant une action contre l'auteur de la contravention ou toute personne qui y a participé.

(2) L'action prévue au paragraphe (1) peut être intentée en tout temps dans les trois ans suivant la date de naissance de la cause d'action."

Les personnes ayant subi un préjudice par suite d'une contravention, notamment, aux dispositions de la partie V de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives peuvent obtenir des dommages-intérêts simples. L'action est toutefois assujettie à un délai de prescription de trois ans.

Selon certaines suggestions qui ont été formulées à l'ALRC, les demandeurs privés devraient pouvoir obtenir des dommages-intérêts punitifs ou multiples en plus des dommages-intérêts compensatoires. L'ALRC a rejeté cet argument en ces termes :

(Traduction) Dans le document de travail 56, il est proposé de permettre aux parties privées d'obtenir des dommages-intérêts punitifs ou multiples afin de les inciter à assurer elles-mêmes le respect de la Loi, ce qui diminuerait les frais associés aux litiges que l'organisme doit engager. Refusant de souscrire à cette suggestion, la commission a proposé que les requérants ne puissent obtenir de dommages-intérêts punitifs ou multiples dans les instances fondées sur la TPA. À quelques exceptions près, les commentaires écrits reçus à ce sujet étaient conformes à cette suggestion. Aucune indemnité au titre de dommages-intérêts punitifs ou multiples ne devrait pouvoir être obtenue par suite d'une contravention à la TPA pour les raisons suivantes:

les parties demanderesses pourraient ainsi obtenir un avantage nettement supérieur à celui qui découlerait de l'effet dissuasif;
ce type de mesure corrective peut inciter les parties demanderesses à intenter des actions futiles ou hypothétiques;
l'indemnité ainsi obtenue demeurera peut-être inférieure au risque et aux frais inhérents au litige lorsque le montant du préjudice effectivement subi est peu élevé;
l'octroi possible de cette indemnité dans des actions distinctes portant sur la même contravention pourrait donner lieu à l'imposition de peines multiples à l'égard du même acte illicite;
il n'y a aucune raison d'imposer une sanction sous forme de dommages-intérêts exemplaires à une personne afin de dissuader d'autres personnes d'agir d'une façon particulière.

Bon nombre de ces préoccupations sont partagées par ceux qui s'opposent à l'octroi de dommages-intérêts triples en vertu des lois antitrust américaines (...) Les contraventions à la TPA ne devraient être punies que conformément aux dispositions pertinentes appliquées par des organismes publics responsables³⁶.

De l'avis de l'ALRC, l'imposition de sanctions à l'égard des contraventions à la Loi devrait relever exclusivement des organismes publics chargés d'appliquer celle-ci.

(4) Recours collectifs

En Australie, les recours collectifs sont ainsi définis :

(Traduction) "Les recours collectifs sont des procédures qui permettent à une personne d'intenter une action en justice au nom d'un certain nombre de personnes touchées par un problème commun. Grâce à ce mécanisme, les personnes lésées peuvent faire valoir leurs droits collectivement d'une façon équitable, efficiente et économique, et bon nombre des obstacles financiers que la plupart des gens ordinaires doivent surmonter lorsqu'ils veulent faire valoir leurs droits sont ainsi éliminés; la procédure du recours collectif permet aux tribunaux de traiter plus efficacement les cas intéressant un nombre élevé de personnes et favorise une application plus judicieuse et plus fréquente des lois"³⁷.

Les recours collectifs sont considérés comme une façon économique d'appliquer la loi de manière plus efficace.

Les parties privées peuvent exercer un recours collectif en vertu de la partie IVA de la Federal Court Act³⁸. Suivant cette partie, un recours collectif peut être exercé (Traduction) " si au moins sept personnes formulent contre une même personne des allégations qui concernent toutes des circonstances similaires ou connexes et qui donnent lieu à au moins une question de droit ou de fait commune importante " ³⁹. En ce qui a trait à la dernière exigence, il n'est pas nécessaire que le représentant et le groupe aient des réclamations identiques. Une similitude sous un rapport important entre les allégations suffit. Les recours collectifs sont jugés peu appropriés uniquement lorsque l'incompatibilité entre les allégations du représentant et du groupe mènerait à un conflit d'intérêts entre eux⁴⁰.

L'ALRC a souligné que la Cour fédérale ne s'est pas encore prononcée sur la question de savoir si une organisation de consommateurs ou d'entreprises pourrait être autorisée à exercer un recours collectif au nom de ses membres. À cette fin, il serait nécessaire que l'organisation ait elle- même une réclamation afin d'avoir la qualité voulue pour exercer le recours collectif. Toutefois, de l'avis de l'ALRC, (Traduction) " il y aurait avantage à permettre aux grandes organisations de consommateurs ou d'entreprises d'exercer un recours collectif fondé sur la partie IVA au nom de consommateurs ou d'entreprises lésés"⁴¹.

(5)Jugements déclaratoires

Selon l'art. 163A de la Loi, les parties privées peuvent demander à la Cour fédérale de rendre un jugement déclaratoire concernant l'application ou la portée de la plupart des dispositions de la Loi, notamment celles de la partie IV touchant les pratiques commerciales restrictives, ainsi que la validité d'actes réels ou proposés qui seraient fondés sur la Loi. Un jugement déclaratoire est une ordonnance du tribunal qui fait autorité sur une question donnée. Il n'impose pas en soi à une partie l'obligation de verser des dommages-intérêts ou de réparer d'une autre façon le tort causé. Les parties privées peuvent également demander des mesures correctives extraordinaires sous forme d'ordonnances interdisant ou enjoignant à des organismes administratifs, par exemple, de prendre certaines mesures. Ces ordonnances doivent être rendues (Traduction) " par au moins trois juges de la Cour "⁴².

3b) Mesures correctives dont dispose l'ACCC

Bien entendu, l'ACCC dispose d'un plus grand éventail de mesures correctives que les parties privées. Elle peut en effet intenter des poursuites en vue d'obtenir une injonction, une ordonnance de dessaisissement et des sanctions pécuniaires. Elle serait aussi autorisée à exercer des recours collectifs visant à obtenir des dommages-intérêts au nom des particuliers ou entreprises lésés par suite d'une contravention à la partie IV de la Loi. De plus, elle est habilitée à prendre des mesures administratives pour assurer le respect de la Loi, notamment en exigeant des engagements exécutoires des parties avec lesquelles elle négocie des règlements à l'amiable.

(1) et (2) Injonctions civiles et ordonnances de dessaisissement

Le pouvoir de l'ACCC de demander des injonctions et des ordonnances de dessaisissement est régi par les mêmes dispositions de la Loi que celles qui concernent les parties privées. Cependant, les pouvoirs de l'organisme sont évidemment plus larges. Contrairement aux parties privées, l'ACCC peut en effet demander toute forme d'injonction contre des fusionnements et des acquisitions étrangères sans être restreinte par les dispositions des par. 80(1A) et 80(1AAA) de la Loi. De plus, lorsqu'elle cherche à obtenir une injonction provisoire pour empêcher une partie de contrevenir à la Loi, elle n'est pas tenue de donner d'engagements garantissant le paiement des dommages-intérêts⁴³.

Dans son rapport de 1996, l'ALRC a souligné que la TPC était préoccupée par la réticence apparente de la Cour à accorder une injonction ayant une portée étendue. À son avis, (Traduction) " si l'entreprise visée par une injonction oeuvre à l'échelle nationale, l'injonction devrait s'appliquer dans l'ensemble du pays, que la conduite qui constitue une contravention se soit limitée ou non à un État "⁴⁴. Tout en disant comprendre cette préoccupation, l'ALRC a refusé de recommander que la Loi soit modifiée à cet égard. Elle était disposée, tout au plus, à (Traduction) " encourager les juges à examiner sous un angle plus général les objets de l'injonction et, dans les cas pertinents, à accorder une injonction dont les conditions sont suffisamment larges pour répondre aux préoccupations soulevées par la TPC, pourvu que la partie intimée soit clairement informée de la conduite interdite "⁴⁵.

Dans les cas de fusionnement et d'acquisition, seule l'ACCC peut demander à la Cour de rendre une ordonnance stipulant que (Traduction) " l'acquisition est inopérante à compter de la date à laquelle elle a eu lieu, en ce qui a trait aux actions ou éléments d'actif (transférés à l'acquéreur) "⁴⁶. Dans le cas des acquisitions étrangères assujetties à la compétence du Tribunal de la concurrence en vertu de l'art. 50A de la Loi, seul le ministre ou l'ACCC peut demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance enjoignant à l'acquéreur de se défaire de ses actions ou de ses éléments d'actif de façon qu'il ne puisse poursuivre ses activités sur le marché tant que le jugement déclaratoire du tribunal demeurera en vigueur⁴⁷.

(3) et (4) Dommages-intérêts et recours collectifs

À première vue, il est peu probable que l'ACCC ait la qualité voulue pour demander des dommages-intérêts au nom des consommateurs ou des entreprises. Pour exercer le recours en dommages-intérêts prévu à l'art. 82 de la Loi, la partie demanderesse doit avoir subi un préjudice par suite d'une contravention à une disposition de la partie IV, IVB ou V de la Loi. Par conséquent, l'ACCC n'aurait pas qualité.

Dans certains cas⁴⁸, le par. 87(1B) de la Loi permet à l'ACCC d'intenter une action en dommages-intérêts sous forme de recours collectif au nom de ceux qui ont subi ou subiront vraisemblablement un préjudice par suite de contraventions à certaines parties de la Loi. Cependant, les contraventions en question ne comprennent pas les contraventions aux dispositions de la partie IV de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives⁴⁹.

Malgré ces obstacles, il se peut que l'ACCC puisse malgré tout exercer un recours collectif à l'égard d'une contravention aux dispositions touchant les pratiques commerciales restrictives. Bien que cette question ne soit pas claire, la partie IVA de la Federal Court Act permet apparemment à l'ACCC d'exercer un recours collectif à l'égard de toute contravention à la Loi. Voici les commentaires que l'ALRC a formulés à ce sujet :

(Traduction) Dans le document de travail 56, la Commission a demandé des commentaires sur la question de savoir s'il y a lieu de modifier la partie IVA de la Federal Court Act afin d'indiquer clairement que la TPC peut exercer un recours collectif à l'égard d'une contravention à toute disposition de la TPA. (...) Une question fondamentale à cet égard est celle de savoir si la TPC a une " réclamation " au sens de la partie IVA qui lui permettrait d'exercer un recours collectif. (...) La Commission estime qu'il y a lieu d'indiquer plus clairement si la TPC peut exercer un recours collectif sous le régime de la partie IVA de la Federal Court Act. Elle recommande que la TPA soit modifiée de façon à habiliter la TPC à exercer un recours collectif sous le régime de la partie IVA de la Federal Court Act au nom des personnes qui ont subi un préjudice par suite d'une contravention à la TPA, qu'elle ait ou non une réclamation de son propre chef...⁵⁰.

L'ALRC a reconnu que, s'il est jugé que la TPC a une " réclamation " au sens de la partie IVA de la Federal Court Act, il se peut qu'elle ait la qualité voulue pour exercer un recours collectif devant la Cour. Elle a proposé que la Loi soit modifiée de façon à indiquer clairement que la TPC est habilitée, en vertu de la Federal Court Act, à exercer un recours collectif à l'égard d'une contravention à toute disposition de la Trade Practices Act.

Cette proposition était compatible avec le document de travail qui a précédé le rapport de l'ALRC sur la conformité à la Trade Practices Act. Dans ce document de travail, l'ALRC a proposé que le par. 87(1B) soit abrogé et remplacé par une disposition autorisant la TPC à exercer un recours collectif à l'égard des contraventions à toute partie de la Loi sous le régime de la partie IVA de la Federal Court Act. Cette suggestion n'a pas été acceptée d'emblée, la TPC elle-même ayant soutenu qu'en raison de facteurs liés aux coûts et à l'efficacité, elle préférait conserver le par. 87(1B) sous une forme modifiée.

Par la suite, l'ALRC a formulé la recommandation suivante :

(Traduction)
La commission recommande que le par. 87(1B) de la TPA soit modifié de façon

à éliminer la restriction selon laquelle un recours collectif ne peut être exercé que lorsque la TPC a intenté des poursuites fondées sur l'art. 79 ou déposé une demande d'injonction sous le régime de l'art. 80;
à permettre qu'un recours collectif puisse être exercé par suite d'une contravention à toute disposition de la TPA à l'égard de laquelle la TPC exerce des fonctions liées à la conformité ⁵¹.

Suivant cette recommandation, l'ACCC serait expressément habilitée à exercer un recours collectif au nom de toutes les personnes ayant subi un préjudice par suite d'une contravention à toute disposition de la Loi. La recommandation visait également à éliminer l'obligation pour l'ACCC d'intenter des poursuites ou de déposer une demande d'injonction en vertu de la Loi avant de pouvoir exercer un recours collectif⁵².

Lorsque le présent document a été rédigé, cette modification n'avait pas encore été proposée; toutefois, l'ACCC a récemment engagé et mené à terme devant la Cour fédérale une action qui possède toutes les caractéristiques d'une action visant à représenter les petites entreprises lésées par suite d'une contravention aux dispositions de la partie IV de la Loi touchant les pratiques commerciales restrictives.

Le 22 mai 1998, l'ACCC a intenté une action dans laquelle elle a allégué des contraventions aux dispositions de la Loi concernant le boycottage. Dans sa demande, l'ACCC cherchait à obtenir une injonction, un jugement déclaratoire au sujet des contraventions ainsi que des conclusions de fait qui permettraient aux entreprises ayant subi un préjudice de demander une indemnit(53). Des injonctions provisoires ont été prononcées et renouvelées à l'occasion en réponse à la demande de l'ACCC. Le 3 septembre 1998, l'ACCC a réglé l'affaire. Le règlement prévoyait la constitution d'un fonds d'indemnisation pouvant atteindre 7 500 000 $ afin de dédommager les petites entreprises lésées par la contravention⁵⁴.

Le 8 octobre 1998, le président de l'ACCC, le professeur Allan Fels, a annoncé qu'un fonds d'affectation spéciale avait été constitué. Voici comment il s'est exprimé :

(Traduction) La mise sur pied du fonds d'affectation spéciale aujourd'hui est une excellente nouvelle pour les petites entreprises qui ont subi un préjudice au cours du récent litige relatif au secteur riverain. Tout au long de ce litige, l'ACCCétait bien décidée à protéger les intérêts de ces petites entreprises sans toutefois se ranger du côté d'une partie ou d'une autre dans le différend général...⁵⁵.

Ce règlement est probablement semblable à celui que l'ACCC aurait conclu dans le cadre du recours collectif exercé au nom des petites entreprises lésées. Le professeur Fels a mentionné que cette similitude n'était pas accidentelle et que le règlement découlait effectivement de la volonté de l'ACCC de protéger les intérêts des petites entreprises en cause.

(5) Sanctions pécuniaires

Les personnes et les entreprises qui violent les dispositions de la partie V de la Loi touchant la protection du consommateur sont passibles de poursuites criminelles; cependant, selon l'art. 78 de la Loi, aucune poursuite criminelle ne peut être intentée contre ceux qui contreviennent aux dispositions relatives aux pratiques commerciales restrictives de la partie V de la Loi(56). L'ACCC est plutôt habilitée à intenter une action civile en recouvrement des sanctions pécuniaires. L'art. 77 de la Loi est ainsi libellé :

(Traduction)

77. Action civile en recouvrement d'une peine pécuniaire

"(1) La commission peut engager devant la Cour une action visant à recouvrer au nom du 'Commonwealth' une peine pécuniaire mentionnée à l'article 76."

"(2) L'action visée au paragraphe (1) peut être engagée dans les six ans suivant la contravention."

L'ACCC doit agir dans un délai de six ans. Selon l'art. 76 de la Loi, elle peut recouvrer des entreprises défenderesses une somme pouvant atteindre 10 000 000 $ pour chaque contravention; dans le cas des particuliers, ce montant s'établit à 500 000 $ par contravention⁵⁷.

La Loi actuellement en vigueur permet à l'ACCC de recouvrer uniquement une peine pécuniaire. Toutefois, l'ALRC a recommandé qu'il puisse y avoir aussi recouvrement de sanctions civiles non pécuniaires, notamment des ordonnances de services communautaires, des ordonnances de publication relatives aux contraventions et même une forme de probation appelée ordonnance de surveillance à l'endroit des entreprises⁵⁸.

(6) Ordonnances interdisant à des particuliers de gérer des personnes morales

À l'heure actuelle, la Loi ne prévoit pas la délivrance d'ordonnances interdisant à certaines personnes de gérer des entreprises. Toutefois, selon l'ALRC, il s'agit là d'(Traduction) " une des meilleures façons, sinon la meilleure, d'empêcher d'autres contraventions à la TPA " ⁵⁹. Voici comment elle s'est exprimée :

(Traduction) "L'interdiction représentera sans aucun doute une sanction pour la personne concernée, mais la principale considération justifiant une ordonnance d'interdiction devrait être la question de savoir si cette mesure est susceptible d'empêcher d'autres contraventions à la TPA.(...) La Commission reconnaît que pareille interdiction n'empêchera pas une personne d'exploiter une entreprise seule ou comme membre d'une société de personnes, des limites constitutionnelles empêchant le 'Commonwealth' d'interdire un plus large éventail d'activités. (En vertu de l'al. 51(xx) de la Constitution australienne, le 'Commonwealth' peut édicter des lois concernant les personnes morales seulement.) (...) La Commission recommande que l'art. 230 de la Corporations Law soit modifié de façon à permettre à la Cour fédérale, à la demande de la TPC, d'interdire à une personne reconnue coupable d'une contravention à la TPA dans des poursuites criminelles ou civiles de gérer une personne morale pendant la période précisée dans l'ordonnance"⁶⁰.

L'ALRC a recommandé que la Cour fédérale soit habilitée à prononcer des ordonnances d'interdiction contre des personnes reconnues coupables d'une contravention à la TPA dans des poursuites criminelles ou civiles fondées sur la Loi.

(7) Application administrative

Les pouvoirs de l'ACCC d'assurer le respect de la Loi par des mesures administratives ont &eac

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L'organisation

Divulgation proactive

Analyse comparative internationale des droits d'action privés

Australie

Nouvelle-Zélande

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États-Unis

Analyse comparative

(1) Philosophie sous-jacente aux mesures d'application

(2) Ampleur des mesures d'application axées sur la coopération

(3) Répartition des pouvoirs en matière d'application de la loi entre les secteurs public et privé

(4) Interdictions qui conviennent le mieux aux mesures d'application du secteur privé

(5) Objet des mesures d'application du secteur public

(6) Réduction des coûts des mesures d'application privées

(7) Intervention du gouvernement dans les actions privées

(8) Mesures visant à empêcher l'utilisation stratégique d'actions privées à des fins anticoncurrentielles, non valables en droit ou abusives

(9) Orientation : efficacité des mesures d'application privées

Australie

Tableau 2

77. Action civile en recouvrement d'une peine pécuniaire