Le traitement des gains en efficience dans l'examen des fusionnements : Une comparaison internationale

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4 Royaume-Uni

4.1 Contexte général

Le contrôle des fusionnements est apparu dans la politique de concurrence du Royaume-Uni avec l'adoption en 1965 de la Monopolies and Mergers Act (Loi sur les monopoles et les fusionnements), mais le système d'examen des fusionnements demeure aujourd'hui en phase de changement. Depuis l'entrée en vigueur de la Competition Act 1998 (Loi sur la concurrence), le Royaume-Uni souscrit en principe à la politique de concurrence de l'Union européenne bien que la loi de 1998 ne comprenne pas de dispositions pour les fusionnements et que ceux-ci continuent à être régis par la Fair Trading Act 1973 (Loi sur les pratiques loyales de commerces)¹³⁶. Un livre blanc publié en juillet 2001 indiquait que le Royaume-Uni se préparait à adopter une nouvelle loi sur la concurrence, qui connaît essentiellement la même évolution que le système en place¹³⁷. Parmi les changements proposés, les plus importants consistent à exclure les ministres du processus décisionnel sauf à l'égard d'affaires exceptionnelles relevant de l'intérêt public; de remplacer l'actuel critère de l'intérêt public par celui de la réduction sensible de la concurrence; de permettre les fusionnemens anticoncurrentiels lorsqu'ils produisent globalement des avantages pour les consommateurs; et d'améliorer la transparence dans le processus d'examen des fusionnements.

4.2 Processus d'examen des fusionnements

La disposition pertinente de la Fair Trading Act (la Loi) pour ce qui est de déterminer si un fusionnement doit ou non être autorisé est l'article 73. Celui-ci prévoit que le secrétaire d'État au Commerce et à l'Industrie (le secrétaire d'État) est habilité à prendre des mesures pour pallier ou prévenir tout effet négatif d'un fusionnement lorsqu'il s'avère que ses effets ou ses effets prévisibles vont à l'encontre de l'intérêt public. Pour déterminer si c'est le cas, l'article 84 précise que la Commission (de la concurrence) prendra en considération toutes les questions qui lui semblent pertinentes dans les circonstances et dresse une liste d'exemples de telles questions. Cette liste comprend des questions de concurrence ainsi que des facteurs sociaux. En général, la notion d'intérêt public est conçue de façon très large.

Le paragraphe 84(1) de la Loi contient certaines indications sur la façon d'interpréter le concept. En l'occurrence, la Commission doit prendre en considération toutes les questions qui lui paraissent pertinentes dans les circonstances eu égard notamment au fait qu'il est souhaitable de :

(a) maintenir et promouvoir une concurrence efficace au Royaume-Uni;

(b) promouvoir les intérêts des consommateurs, des acheteurs et d'autres utilisateurs au Royaume-Uni;

(c) promouvoir par la concurrence la réduction des coûts et la mise au point et l'adoption de nouvelles techniques et de nouveaux produits, et faciliter l'arrivée de nouveaux concurrents sur les marchés existants;

(d) maintenir et promouvoir une distribution équitable de l'industrie et de l'emploi au Royaume-Uni;

(e) maintenir et promouvoir sur les marchés à l'extérieur du Royaume-Uni l'activité concurrentielle de producteurs et de fournisseurs de biens et services du Royaume-Uni.

Bien que ces buts dépassent largement la simple protection de la concurrence, les gouvernements ont récemment eu tendance à s'attarder surtout aux facteurs visant le renforcement de la concurrence et moins aux autres facteurs. Telle est assurément l'orientation que le gouvernement annonce avec les prochaines réformes¹³⁸.

Il importe de signaler la différence dans le rôle joué par ce critère de l'intérêt public et celui des avantages publics de l'Australie. Dans le système du Royaume-Uni, le critère de l'intérêt public sert à lui seul à déterminer si un fusionnement est souhaitable ? puisqu'il n'y a pas d'autre critère visant la réduction sensible de la concurrence ou la dominance, à l'exception des conditions limitées imposées au moyen des seuils sur les actifs ou la part de marché décrits ci-dessous. En revanche, le critère australien des avantages publics est un élément du processus d'autorisation qui n'entrerait en jeu ? du moins en principe ? que s'il y avait raison de redouter que le fusionnement réduirait sensiblement la concurrence. Cette différence laisse supposer qu'un fusionnement pourrait être bloqué au Royaume-Uni (en principe) même s'il n'a aucun effet sur la concurrence, dès lors qu'il nuirait à d'autres aspects de l'intérêt public.

Les enquêtes sur les fusionnements et acquisitions au Royaume-Uni relèvent actuellement d'un processus mettant en jeu trois entités distinctes. L'Office of Fair Trading (OFT) (Bureau des pratiques loyales de commerce) (dirigé par un directeur général), la Competition Commission (CC) (Commission de la concurrence) (jadis la Monopolies and Mergers Commission ? Commission des monopoles et des fusionnements) et le secrétaire d'État du ministère du Commerce et de l'Industrie. La CC relève du secrétaire d'État et doit observer les politiques qu'il énonce. Le processus est foncièrement administratif et les tribunaux n'y jouent essentiellement aucun rôle.

L'OFT est chargé de surveiller les fusionnements et acquisitions ? qui n'ont pas à être notifiés ? sur le marché du Royaume-Uni. Lorsque l'OFT juge qu'un fusionnement pourrait nuire à l'intérêt public, il en informe le secrétaire d'État. Si le cas le justifie, le secrétaire d'État peut décider s'il faut ou non le soumettre à la CC en vue d'une enquête même si en octobre 2000, le secrétaire d'État a annoncé qu'il suivra l'avis de l'OFT sauf dans des cas exceptionnels mettant en jeu la sécurité nationale¹³⁹. Le secrétaire d'État peut aussi soumettre des cas à la CC de sa propre initiative, sans recommandation de l'OFT.

Pour qu'un fusionnement justifie un tel renvoi, il faut que deux ou plusieurs entreprises cessent d'être distinctes et que le fusionnement franchissent les seuils des actifs ou de la part de marché. En ce qui concerne les actifs, la valeur des actifs bruts doit dépasser les 70 millions de livres. Pour la part de marché, l'entreprise fusionnée doit fournir ou recevoir au moins le quart des biens ou services d'une catégorie donnée au Royaume-Uni ou dans une partie importante du Royaume-Uni. Il ne convient pas à notre avis d'assimiler ces seuils à un critère de réduction sensible de la concurrence; il s'agit uniquement de filtres qui permettent de faire abstraction des nombreux fusionnements de petite envergure qui ont peu ou pas d'effet sur l'intérêt public.

Lorsqu'elle est saisie d'un cas, la CC mène une enquête rigoureuse du fusionnement et communique son avis au secrétaire d'État. Celui-ci a encore une fois la discrétion d'autoriser ou non le fusionnement. Il peut bloquer le fusionnement, exiger des dessaisissements s'il a déjà été réalisé ou l'autoriser sous réserve de mesures de protection adéquates. Le secrétaire d'État ne peut pas bloquer un fusionnement si la CC n'a pas exprimé d'objection à son sujet¹⁴⁰.

Bien que la loi n'exige aucune notification, les parties à un fusionnement avisent souvent l'OFT. Il y a deux façons différentes de le faire. Le premier processus est celui de la notification volontaire en vertu de la loi¹⁴¹. Ce processus prévoit de stricts délais dans lesquels l'OFT et le secrétaire d'État doivent rendre une décision quant au renvoi ou non du fusionnement à la CC. Si une décision n'a pas été rendue dans les 35 jours, le fusionnement est automatiquement autorisé. Ce processus de notification n'est accessible que si le fusionnement proposé a été rendu public; le formulaire d'avis de fusionnement prévu doit être utilisé.

Le second processus de notification, qui est aussi le plus populaire auprès des entreprises se fusionnant, est celui de la notification volontaire informelle. L'OFT le considère tout aussi acceptable que le processus en vertu de la loi. Une décision quant au renvoi à la CC est habituellement rendue dans les 45 jours. Les parties n'ont pas à utiliser un formulaire prescrit.

L'OFT offre par ailleurs des avis confidentiels si le fusionnement n'a pas encore été rendu public. Il ne rend toutefois pas de décision exécutoire quant à la recommandation qu'un fusionnement soit soumis ou non à la CC. Si de nouveaux renseignements apparaissent lorsque le fusionnement est rendu public, l'OFT et le secrétaire d'État peuvent changer leur décision¹⁴².

Si un fusionnement est rendu public sans notification préalable à l'OFT, celui-ci dispose de quatre mois à partir de la date de publication pour décider d'entamer ou non une enquête. Les parties en cause ne s'exposent à aucune répercussion du fait qu'ils n'ont pas notifié le fusionnement, mais si la CC juge éventuellement que le fusionnement va à l'encontre de l'intérêt public, elle peut ordonner que la transaction déjà réalisée soit renversée¹⁴³.

Le processus est ainsi très administratif ? et éventuellement politique puisque le secrétaire d'État a toujours le dernier mot. De plus, la possibilité de porter les décisions en appel est très limitée. Il semblerait que les appels doivent être fondés uniquement sur un point de droit, ainsi que la Chambre des Lords le notait dans l'affaire Lonrho¹⁴⁴ :

(TRADUCTION)
« les tribunaux doivent veiller à ne pas empiéter sur le domaine politique et substituer leur propre jugement à celui du ministre »¹⁴⁵.

Elle ajoutait que les mesures prises en vertu de la Loi :

(TRADUCTION)
« pouvaient très bien être une question politique. Toutes les décisions devaient être prises par le secrétaire d'État. C'est bien ce qu'il faudrait prévoir dans un domaine aussi chargé politiquement et aussi important pour l'économie que l'est la politique de concurrence. »¹⁴⁶

Les observateurs affirment qu'il peut être très difficile de déduire quels sont la politique et le raisonnement sous-tendant les décisions compte tenu du caractère administratif ? et quelquefois politique ? du processus. Celui-ci est devenu plus ouvert ces dernières années; la CC publie maintenant toutes les recommandations qu'elle présente au secrétaire d'État. Mais d'aucuns continuent de s'inquiéter des interventions politiques dans le domaine de la concurrence. Comme l'indique Wilks (1999), l'approche du Royaume-Uni s'est en fin de compte appuyée sur l'exercice de la discrétion ministérielle, un phénomène qui ne peut s'analyser qu'au moyen d'outils politiques¹⁴⁷.

L'OFT a publié un guide des fusionnements qui explique sa démarche dans les enquêtes sur les fusionnements. Il définit son rôle comme suit :

(TRADUCTION)
« La décision qu'il faut prendre consiste à déterminer si le fusionnement donnerait lieu à une puissance commerciale telle qu'elle permettrait à l'entreprise fusionnée d'augmenter les prix ou de réduire la qualité au détriment de ses clients ou de se comporter à tout autre égard d'une façon qui serait à l'encontre de l'intérêt public. »¹⁴⁸

L'OFT considère les gains en efficience comme un élément des questions d'intérêt public qui peuvent être évaluées et déclare que même s'il encourage à invoquer des gains en efficience, il ne s'occupera pas d'évaluer en détail les gains en efficience invoqués¹⁴⁹. Plutôt, toute appréciation qui doit être faite quant à l'équilibre entre gains en efficience invoqués et éventuel préjudice à la concurrence devrait se faire après que la CC a mené une enquête plus détaillée. L'OFT considère également l'effet des fusionnements sur l'emploi et le développement régional comme un élément de l'intérêt public.

La CC n'a pas publié de lignes directrices précisant ses points de vue sur la définition des gains en efficience.

4.3 Réforme prochaine

Comme on l'a mentionné plus haut, le secrétaire d'État pour le Commerce et l'Industrie a publié en juillet 2001 un livre blanc qui laisse entrevoir d'importants changements au régime des fusionnements¹⁵⁰. Aucune nouvelle disposition législative n'a encore été adoptée, mais depuis le début des discussions sur la réforme en 1999, le ministre a commencé à respecter certains des principes du nouveau système. En particulier, il suit les recommandations de la CC et de l'OFT, pour exclure les considérations politiques des décisions¹⁵¹. Il faut prévoir que le nouveau régime des fusionnements fonctionnera comme suit :

• dans la plupart des fusionnements, les décisions définitives seront prises par des instances indépendantes plutôt que par des ministres;
  
  
• le critère applicable sera celui de la réduction sensible de la concurrence découlant d'un fusionnement, plutôt que l'actuel critère de l'intérêt public;
  
  
• par exception, nonobstant les considérations liées à la concurrence, il demeurera possible que les autorités approuvent un fusionnement ou l'approuvent sous réserve de mesures palliatives pour la concurrence qui sont moins rigoureuses qu'elles ne pourraient l'être si elles sont convaincues que dans l'ensemble, il profitera aux consommateurs;
  
  
• le secrétaire d'État pour le Commerce et l'Industrie continuera de prendre les décisions à l'égard de la petite minorité de fusionnements qui soulèvent des questions précises exceptionnelles d'intérêt public;
  
  
• la sécurité nationale sera définie d'emblée comme une question exceptionnelle d'intérêt public. Il sera possible de préciser des questions d'intérêt public supplémentaires en recourant à des instruments législatifs;
  
  
• le nouveau régime conservera la démarche à deux étapes en matière d'enquêtes. L'OFT se chargera des enquêtes de première étape, qui seront suffisantes pour trancher la plupart des cas. La CC continuera d'effectuer les enquêtes plus approfondies de la deuxième étape lorsqu'elles sont nécessaires;
  
  
• il y aura de nouveaux délais prévus par la loi pour les enquêtes de première étape et de deuxième étape. L'option d'un délai administratif demeurera accessible en première étape;
  
  
• le critère servant à déterminer quels fusionnements justifient une enquête sera modernisé pour mieux tenir compte des affaires susceptibles de soulever des problèmes;
  
  
• le système de notification volontaire plutôt qu'obligatoire des fusionnements sera conservé¹⁵².

Le livre blanc décrit un critère de réduction sensible de la concurrence qui englobe les situations où bien qu'un fusionnement entraîne une réduction de la concurrence, il puisse néanmoins produire globalement des avantages pour les consommateurs et ainsi être autorisable. Parmi les avantages que peuvent retirer les consommateurs figurent des prix plus bas ou davantage d'innovation, de choix ou de qualité dans les produits ou services. La réalisation des avantages doit être prévue dans un délai raisonnable et il faut qu'il ne soit guère probable qu'ils se réalisent sans le fusionnement. Les consommateurs sont en général les consommateurs finaux, mais il peut également s'agir de consommateurs en amont, les bénéficiaires du fusionnement étant alors d'autres entreprises¹⁵³.

4.4 Contexte historique et évolution du rôle des gains en efficience

Les données historiques sur le traitement des gains en efficience dans les cas de fusionnements sont rares. Comme on l'a vu dans la description plus haut, le processus d'examen des fusionnements a été fortement politisé. La définition vaste de l'intérêt public, dont les gains en efficience relèvent, fait en sorte qu'il est très difficile de tirer des conclusions définitives sur le traitement des gains en efficience. On peut toutefois faire certaines observations.

Wilks (1999) énumère six principes qui ont été essentiels depuis l'adoption en 1965 de la première Fair Trade Act contenant des dispositions sur les fusionnements :

• les fusionnements sont considérés positivement;
• le contrôle des fusionnements est administratif, non judiciaire;
• le modèle américain d'interdiction est rejeté;
• l'impact économique des fusionnements est soumis à un critère du monopole;
• les procédures et les ultimes critères relèvent de la sphère politique;
• le principal moyen de discipline est l'autoréglementation des entreprises¹⁵⁴.

Dans un livre blanc de 1988, la politique de laissez-faire des instances de la concurrence a été renforcée lorsqu'il a été affirmé que le marché serait un meilleur arbitre que le gouvernement quant aux perspectives d'une transaction envisagée et qu'il garantirait une meilleure utilisation des éléments d'actif, au profit de leurs propriétaires et de l'économie dans son ensemble.

Selon Gardner (2000), la pratique du Royaume-Uni consiste « à autoriser un fusionnement même s'il entraîne une augmentation sensible de la puissance commerciale à moins qu'il n'y ait des preuves convaincantes qu'il aille à l'encontre de l'intérêt public »¹⁵⁵. Il affirme également qu'il faut rechercher l'efficience par l'entremise de la concurrence, mais que l'objectif de l'intérêt public doit être mis en équilibre avec plusieurs autres.

Il semble que la politique ait commencé à s'orienter davantage vers les consommateurs au cours des années 1990 et que les principes utilisés apparaissent alors plus clairement. L'impact sur la concurrence importe davantage aujourd'hui que d'autres objectifs de politique que peut avoir le gouvernement du jour. L'actuel secrétaire d'État a déjà en général renoncé à intervenir dans les décisions concernant les fusionnements avant même que la législation ne lui retire le rôle de prendre la décision finale. Dans les chapitres suivants, des décisions de la CC illustrent autant que faire se peut le traitement des gains en efficience en regard du critère de l'intérêt public.

4.5 Définition et traitement des gains en efficience

Au Royaume-Uni, les fusionnements sont évalués en fonction du critère de l'intérêt public. Celui-ci vise « toutes les questions qui semblent être pertinentes dans les circonstances »¹⁵⁶, en vertu de l'article 84 de la Loi, qui précise les cinq domaines qui doivent être pris en considération à cet égard. L'article 84 autorise donc la prise en considération d'une vaste gamme de facteurs dans l'évaluation des fusionnements. Puisque c'est le secrétaire d'État qui détient en dernier ressort l'autorité d'autoriser ou d'interdire un fusionnement sans avoir à s'en expliquer, c'est essentiellement la politique du secrétaire d'État du jour qui compte dans le système actuel.

Malgré tout, les affaires sont indexées et résumées par la CC avec une explication des conclusions formées, de sorte que l'on peut déduire des règles générales quant à la prise en considération des gains en efficience. Après avoir passé les affaires en revue, Röller et al. (2000) indiquent que pour avoir un poids décisif au Royaume-Uni, les gains en efficience doivent être de grande ampleur, propres au fusionnement en cause et profiter aux consommateurs¹⁵⁷. Le guide des fusionnements de l'OFT ne donne aucune définition ou indication quant aux genres de gains en efficience qui pourraient être acceptés, à la façon de les calculer ou au poids à leur donner par rapport aux effets anticoncurrentiels. La CC n'a pas non plus publié de lignes directrices qui clarifieraient sa position sur les gains en efficience.

Dans l'affaire General Utilities¹⁵⁸, les avantages découlant du fusionnement (qui concernaient l'aptitude de General Utilities d'influer sensiblement sur la politique de Mid Kent Water avec une participation de 30 p. 100 au capital) n'ont pas été jugés être d'une importance sensiblement plus grande par rapport à l'intérêt public et susceptible de compenser des effets nuisibles. Parmi les avantages figuraient la mise en ?uvre d'activités commerciales complémentaires. Le fusionnement visait des entreprises de distribution d'eau, qui sont également régies par la Water Act (Loi sur l'eau). Le fusionnement a éventuellement été approuvé sous réserve de certains engagements.

Il semblerait que les gains en efficience doivent être transférés aux consommateurs si la concurrence a été sensiblement réduite. Dans l'affaire Rockwool¹⁵⁹, la CC a accepté qu'il y aurait d'importants gains en efficience par suite du fusionnement, ainsi qu'une amélioration de l'environnement. Pourtant, quoique importants, les gains en efficience n'ont pas été jugés suffisants pour compenser le tort causé à la concurrence et le fusionnement a été interdit. Rockwool, qui détenait 78 p. 100 du marché, voulait acquérir Owens, une usine de laine minérale qui en détenait 18 p. 100. Il était évident que si le fusionnement était bloqué, l'usine serait vendue à un autre acheteur (à condition d'en trouver un) ou fermée ? deux issues où les gains en efficience seraient moindres que si Rockwool n'achetait l'usine. Les effets sur l'emploi de toutes les solutions ont été pesés en regard des gains en efficience, des questions environnementales et des avantages publics en général. En ce qui concerne les consommateurs, la CC a affirmé ceci :

(TRADUCTION)
2.152. Nous n'avons aucun doute que Rockwool augmenterait l'efficience de l'usine Queensferry si le fusionnement se faisait. Nous ne prévoyons pas que les avantages seraient transférés aux clients sous forme de prix plus bas. Le plan d'affaires de Rockwool indique que l'entreprise prévoyait conserver les avantages des économies de coûts et des augmentations de prix.

Un cas plus ancien avait révélé un souci quelque peu moins pressant de voir les consommateurs profiter d'un fusionnement. Dans Scottish & Newcastle/Matthew Brown (1985)¹⁶⁰, on concluait ceci :

(TRADUCTION)
« Nous ne discernons pas d'avantages conséquents pour l'intérêt public qui découleraient du fusionnement proposé; mais la question que nous avons à trancher est de savoir si le fusionnement risque de nuire à l'intérêt public et à notre avis, il n'y a pas de motifs suffisants de croire à un tel risque. »

Il semble que les gains en efficience invoqués ne doivent pas être réalisables d'une façon moins anticoncurrentielle. Dans Capital Radio¹⁶¹, un fusionnement entre stations de radio commerciales, les gains en efficience invoqués qui auraient découlé d'une meilleure gestion et d'une plus grande force financière ont été jugés réalisables en l'absence d'un fusionnement. Certaines économies de coûts résultant du déménagement de Virgin Radio aux studios de Capitol étaient insignifiantes. En outre, il était prévu que les prix augmenteraient davantage qu'en l'absence du fusionnement. Les parties ont par la suite renoncé au fusionnement.

Nous prévoyons que le nouveau régime des fusionnements exigera que les gains en efficience soient propres au fusionnement en cause. En outre, comme nous l'avons mentionné plus haut, le nouveau régime affirme que pour pouvoir invoquer des gains en efficience en justifiant un fusionnement qui réduit sensiblement la concurrence, il faut que ces gains soient improbables en l'absence du fusionnement.

Par le passé, certains fusionnements ont été autorisés en raison de gains en efficience même s'il paraissait possible qu'il y ait un important effet sur la concurrence. Cela pourrait devenir plus difficile : il semble que le nouveau régime des fusionnements permettra une certaine réduction de la concurrence, mais uniquement si la preuve est faite que l'on prévoit pour les consommateurs des avantages qui se matérialiseront dans un délai raisonnable. Whish (2001) affirme que même si elle tient compte des gains en efficience invoqués, la CC sera très probablement réticente à autoriser un fusionnement qui serait par ailleurs nuisible à la concurrence.

Des affaires plus anciennes laissaient entrevoir une plus grande tolérance aux fusionnements dans les marchés concentrés. Dans Stagecoach¹⁶², la CC avait accepté de prendre en compte « plusieurs avantages  », y compris une plus grande efficience dans les opérations, un parc de véhicules et un service améliorés ainsi qu'une approche plus innovatrice de développement du marché. Stagecoach avait acquis Chesterfield, un autre exploitant de services d'autobus, et la part de marché combinée s'élevait à 63 p. 100. Il avait été jugé invraisemblable que Chesterfield ou aucun autre acquéreur puisse réaliser sans fusionnement les gains en efficience prévus. Cependant, il importait sans doute également que l'avenir de Chesterfield comme exploitant indépendant ne paraissait pas assuré sans le fusionnement.

Dans l'affaire Swedish Match/Alleghany¹⁶³, le fusionnement a été autorisé malgré la concentration déjà forte dans le marché, en partie en raison du déclin du marché :

(TRADUCTION)
« Voilà un fusionnement qui mènerait à une concentration supplémentaire importante dans ce qui est déjà un marché fortement concentré. Nous croyons toutefois qu'en vertu des circonstances exceptionnelles du marché en déclin que nous avons décrites, il est invraisemblable qu'une entreprise fusionnée Bryant & May/Masters augmenterait ses prix déraisonnablement ou réduirait sensiblement le nombre de marques disponibles ou la qualité du service aux clients.  »

Il s'est par la suite avéré que la CC (à l'époque, la Commission des fusionnements et monopoles) se trompait : les prix ont augmenté de façon marquée et des contrôles des prix ont été recommandés pour contrôler les bénéfices¹⁶⁴. L'affaire démontre que les fusionnements dans les marchés fortement concentrés ont déjà été autorisés dans le passé en raison de gains en efficience ou d'avantages publics allégués.

Dans l'affaire Alanod Aluminium¹⁶⁵, la CC a accepté que le fusionnement avait créé des possibilités de réduction des coûts et contribué à la sécurité de la production et de l'emploi dans la ville de Milton Keynes. Elle n'a toutefois pas admis que ces avantages étaient suffisants pour compenser les effets nuisibles sur la concurrence. Le fusionnement a fait en sorte qu'Alanod détenait une part de marché de 75 p. 100 pour les bobines en aluminium anodisé, et la CC a conclu que l'entreprise jouirait d'une puissance commerciale importante. Cependant, puisque le fusionnement avait déjà été réalisé, il a été autorisé sous réserve de mesures palliatives, dont un plafonnement des prix.

S'il existe des craintes qu'un fusionnement réduira l'efficience, cela peut être perçu comme un élément négatif pour l'intérêt public. Une réduction de l'efficience était une des raisons justifiant dans l'affaire IMS Health¹⁶⁶ la conclusion que le fusionnement entre deux entreprises d'information pharmaceutique était contraire à l'intérêt public. IMS était déjà dominante dans le marché. Le fusionnement a malgré tout été autorisé sous réserve de mesures touchant le comportement et la structure de l'entreprise.

4.6 Gains en efficience en regard d'autres restrictions de la concurrence

En adoptant la Competition Law de 1998, le Royaume-Uni adoptait aussi les articles 81 et 82 de l'Union européenne et traiterait désormais tous les cas d'accords limitant la concurrence ainsi que les cas d'abus de position dominante conformément aux principes du Traité de la CE et des jugements de la Cour de justice.

Le chapitre 3 sur l'Union européenne décrit le traitement que réserve l'article 81, paragraphe 3 aux gains en efficience allégués. Il importe de souligner que le critère n'est pas celui de l'intérêt public. L'article 81 du Traité de la CE interdit les accords entre entreprises qui pourraient prévenir, limiter ou dénaturer la concurrence, que ces accords soient horizontaux (mais non des fusionnements) ou verticaux. L'article 81, paragraphe 3 définit une exemption pour les accords «  qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ».

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¹³⁶ Voir en annexe C les dispositions pertinentes de la Loi.

¹³⁷ Ministère du Commerce et de l'Industrie : «  A world Class Competition Regime », juillet 2001.

¹³⁸ Voir par exemple Rowley et Baker (2001, p. 63-69).

¹³⁹ Whish (2001), p. 813.

¹⁴⁰ Gardner (2000), Livre blanc (2001), Rowley et Baker (2001).

¹⁴¹ Merger Guide, OFT, para. 5.5., et Whish (2001), p. 811.

¹⁴² Merger Guide, OFT, para. 5.10.

¹⁴³ Whish (2001), p. 809.

¹⁴⁴ R. v. Secretary of State for Trade and Industry, ex p. Lonrho (1989) 1 W.L.R. 525, au sujet de la plainte de Lonrho soutenant que le secrétaire d'État n'avait pas renvoyé l'acquisition par Fayed de House of Fraser à la Commission pour examen. Lonrho voulait également faire l'acquisition de House of Fraser.

¹⁴⁵ Rowley et Baker (2001) p. 63-65.

¹⁴⁶ Rowley et Baker (2001), p. 64-34.

¹⁴⁷ Wilks (1999), p. 156.

¹⁴⁸ Merger Guide, OFT, para. 4.6.

¹⁴⁹ Merger Guide, OFT, para. 6.17.

¹⁵⁰ Livre blanc (2001).

¹⁵¹ Rowley et Baker (2001).

¹⁵² Livre blanc (2001), p. 24, encadré 5.1.

¹⁵³ Livre blanc (2001), p. 25.

¹⁵⁴ Wilks (1999), p. 205.

¹⁵⁵ Gardner (2000), p. 76.

¹⁵⁶ Voir en annexe C le texte intégral de l'article 84.

¹⁵⁷ Röller et al. (2000), p. 80.

¹⁵⁸ General Utilities plc/The Mid Kent Water Company, 4.7.1990.

¹⁵⁹ Rockwool Limited and Owens-Corning Building Products (UK) Limited (rapport sur le fusionnement projeté), 07.05.99

¹⁶⁰ Scottish & Newcastle/Matthew Brown (1985), para. 7.13. Voir Gardner (2000), p. 76.

¹⁶¹ Capital Radio Plc and Virgin Radio Holdings Limited (rapport sur l'acquisition projetée), para. 2.123.

¹⁶² Stagecoach Holdings plc/Chesterfield Transport (1989) Limited, 18.1.96 (résumé de la Competition Commisson; le texte intégral n'est pas disponible).

¹⁶³ Swedish Match/Alleghany, Cm 227, 21.10.87.

¹⁶⁴ Gardner (2000).

¹⁶⁵ Alanod Aluminium-Veredlung GmbH & Co/Metalloxyd Ano-Coil Ltd, Cm 4545 (2000).

¹⁶⁶ IMS Health Inc./Pharmaceutical Marketing Inc, Cm 4261, 2001