Les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix font fréquemment l’objet de plaintes auprès du Bureau de la concurrence¹. Au cours de la période de cinq ans débutant le 1er avril 1994, le Bureau a été saisi de 931 plaintes faisant état de pratiques déloyales en matière de prix, telles que les prix d’éviction, la discrimination par les prix et le maintien des prix. Les plaintes émanent le plus souvent de personnes du secteur de la vente de l’essence au détail, mais elles sont également courantes dans d’autres secteurs de l’économie².

Plusieurs dispositions de la Loi sur la concurrence traitent des pratiques anticoncurrentielles en matière de prix, notamment des interdictions pénales des prix d’éviction, de la discrimination par les prix et du maintien des prix. De même, la disposition sur l’abus de position dominante permet au Bureau de demander au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance interdisant à l’entreprise ou aux entreprises dominantes de se livrer à des pratiques en matière de prix qui constituent un abus de leur puissance commerciale. Chaque fois qu’une plainte est déposée, elle est examinée par le Bureau de la concurrence et peut faire l’objet d’une enquête en bonne et due forme donnant lieu, dans certains cas, à des mesures d’exécution, y compris le renvoi au procureur général en vue d’une poursuite au pénal ou d’une demande au Tribunal de la concurrence. Toutefois, en dépit du nombre important de plaintes sur les pratiques en matière de prix, relativement peu font l’objet d’enquêtes officielles et encore moins de procès donnant gain de cause à la partie plaignante.

Certaines organisations du secteur privé, entre autres, ont exprimé leurs préoccupations concernant l’efficacité des dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur les pratiques en matière de prix ainsi que leur application par le Bureau. Récemment, ces préoccupations ont été soulevées dans le cadre du projet de loi C-235, proposé par un député pour modifier la Loi sur la concurrence dans le but de mieux faire échec à certains types de pratiques anticoncurrentielles en matière de prix. Le projet de loi visait les fournisseurs intégrés qui facturent aux détaillants indépendants des prix plus élevés que ceux qu’ils pratiquent lorsqu’ils vendent leurs produits au détail. Bien que le projet de loi n’ait pas été adopté par le Parlement³, le débat qu’il a suscité illustre admirablement l’ampleur et la nature des préoccupations dans différents secteurs de l’économie canadienne concernant les pratiques en matière de prix. Après avoir examiné le projet de loi, le Comité permanent de l’industrie a décidé de se pencher sur les dispositions de la Loi sur la concurrence applicables aux prix et sur leur application.

En prévision de l’examen du Comité de l’industrie, en juin 1999, le commissaire a demandé aux auteurs du présent rapport de mener une étude indépendante au sujet des dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et sur leur application par le Bureau. Les termes de référence de la présente étude se trouvent à l’annexe 1. Le présent rapport établit les résultats de notre étude.

Portée de l’examen

La partie I de notre étude examine dans une perspective économique les principaux types de pratiques anticoncurrentielles en matière de prix visées par la Loi sur la concurrence, à savoir la discrimination par les prix, le prix d’éviction et le maintien des prix, en faisant état des écrits théoriques et des analyses de cas portant sur ces pratiques. L’objet de la partie I est de mettre en évidence les éléments de base qui permettraient d’établir un cadre approprié pour la politique de la concurrence afin de faire échec aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix. Nous y précisons à la fois les critères requis pour cerner les aspects anticoncurrentiels des pratiques en matière de prix et les mesures de redressement à prévoir dans le cadre d’un régime juridique efficace. Ce faisant, nous nous penchons sur les difficultés que posent aux responsables de la politique de la concurrence les changements dynamiques observés actuellement dans l’économie canadienne.

À la lumière des éléments de la politique-cadre de la concurrence présentés à la partie I, la partie II du rapport examine les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix (les dispositions sur les prix), y compris leur interprétation par les tribunaux et par les commentateurs. À des fins de comparaison, nous décrivons la manière dont on aborde ce genre de pratiques aux États-Unis et dans l’Union européenne. Dans la partie II, nous nous penchons également sur les lignes directrices pour l’application de la loi émises en 1992 par le Bureau concernant les prix d’éviction et la discrimination par les prix à la lumière des éléments de la politique-cadre de la concurrence mis en évidence.

La partie III décrit dans une perspective historique la façon dont le Bureau a appliqué les dispositions de la Loi sur la concurrence se rapportant aux prix, plus particulièrement au cours des cinq dernières années. Nous avons étudié un échantillon des dossiers du Bureau et mené des entrevues approfondies auprès du personnel pour dresser un profil de l’expérience du Bureau relativement aux plaintes se rapportant aux prix. Nous avons également interrogé certains intervenants qui avaient exprimé des préoccupations concernant l’application des dispositions sur les prix. D’après ces données, nous analysons les activités d’application de la loi du Bureau, y compris l’application des critères de sélection des dossiers utilisés par le Bureau pour déterminer s’il poursuivra son examen et, le cas échéant, de quelle manière. L’objet de la partie III est d’évaluer l’uniformité du Bureau dans ses activités d’application de la loi, en ce qui a trait tant aux dispositions visant les prix qu’aux éléments d’une politique-cadre appropriée de la concurrence.

Dans la dernière partie du rapport, la partie IV, nous dégageons certaines conclusions concernant les dispositions sur le prix et leur application et proposons certaines améliorations.

PARTIE I
Élaboration de la politique-cadre de la concurrence visant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

Introduction

Le paragraphe 1.1 de la Loi sur la concurrence⁴ décrit en ces termes l’objet de la loi canadienne sur la concurrence :

la présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne, d’améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne, de même que dans le but d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.

Le paragraphe 1.1 a été interprété par le Bureau comme ratifiant le principe selon lequel la Loi sur la concurrence vise à assurer le maintien et la promotion de la concurrence en tant que mécanisme, et non la protection des concurrents⁵. Cette interprétation reconnaît que l’une des caractéristiques normales de la concurrence est que certains concurrents ne peuvent pas être prospères, ni même survivre alors que d’autres prospèrent en raison de leur rendement supérieur à celui de leurs concurrents. Cet effet dynamique de la concurrence est essentiel pour garantir la concrétisation des gains en efficience de la concurrence. Une baisse de la concurrence devrait être autorisée dans l’intérêt de l’efficacité lorsque le survivant est un concurrent plus efficient, que la baisse n’est pas provoquée par une conduite anticoncurrentielle et que le marché demeurera suffisamment concurrentiel, compte tenu de la concurrence potentielle et de la concurrence réelle. Naturellement, protéger les mécanismes de la concurrence revient à protéger les concurrents dans certaines situations, lorsqu’ils sont menacés par une conduite anticoncurrentielle ou qu’un nombre insuffisant de concurrents demeureraient en lice par suite de leur élimination. Or, il est extrêmement difficile d’établir une distinction entre une conduite anticoncurrentielle et un comportement de marché acceptable et de déterminer quel niveau de concurrence est suffisant.

Cependant, comme l’objet de la Loi sur la concurrence énonce qu’il y a lieu de privilégier la concurrence dans le but d’assurer à certaines catégories d’entreprises une chance honnête de participer à l’économie canadienne, certains concurrents pourraient en toute légitimité s’attendre à bénéficier d’une plus grande protection de la Loi que ne le commanderait un engagement visant uniquement les mécanismes de la concurrence et reposant exclusivement sur des facteurs d’efficacité. En d’autres termes, l’objet de la Loi peut être interprété comme exprimant de la part du législateur l’intention d’interdire un comportement anticoncurrentiel, même lorsque la stratégie adoptée a pour effet d’éliminer un concurrent moins efficace et qu’il reste suffisamment de concurrents sur le marché. À cet égard, assurer à la petite et la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne pourrait conduire à des compromis difficiles en ce qui concerne la concurrence et la promotion de l’efficacité⁶.

En ce qui a trait aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix, la difficulté de respecter des intérêts parfois opposés est encore accentuée par les différentes interprétations, au fil du temps, des répercussions économiques et de l’incidence probable de pratiques de prix potentiellement anticoncurrentielles. Les nouvelles idées issues de la théorie économique, alliées à de nouvelles données probantes concernant les pratiques en matière de prix en vigueur sur le marché obligent le législateur et les organismes d’application de la loi à lutter constamment pour que les règles du droit de la concurrence portent effectivement sur des pratiques en matière de prix qui portent atteinte à la concurrence. Parallèlement, ils doivent s’assurer que les règles et les pratiques d’application ne découragent pas une concurrence dynamique instaurée par l’adoption de stratégies de marché encore plus efficaces. Il y a lieu d’établir une distinction, par exemple, entre les réductions de prix qui sont en fait un bradage des prix et celles qui favorisent la concurrence et bénéficient aux consommateurs.

La difficulté de concevoir des règles de droit efficaces en matière de concurrence est encore compliquée par les changements qui surviennent sur le marché. Les entreprises canadiennes exercent leur activité dans un environnement où la concurrence ne cesse d’augmenter, en raison de la mondialisation des échanges, favorisée par la déréglementation du commerce et de l’investissement tant à l’échelle nationale qu’internationale. Le mode de fonctionnement des entreprises évolue lui aussi à un rythme croissant, qui fait pendant à l’accroissement constant de la concurrence. Certains secteurs ont complètement modifié leurs façons de faire et, à divers degrés, tous sont transformés par la technologie. En ce qui a trait au droit de la concurrence, le défi consiste à veiller à ce que la loi continue à atteindre ses objectifs, au fil de l’évolution des marchés auxquels elle s’applique.

C’est pourquoi, il est décourageant de s’efforcer d’établir des règles efficaces pour faire échec aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix⁷. Sur le plan théorique, cette tâche exige que l’on élabore des critères pertinents pour cerner l’activité anticoncurrentielle et que ces critères puissent être appliqués pour offrir un remède efficace en temps opportun. Dans l’ensemble, le reste de la partie I porte sur le premier aspect, qui consiste à cerner les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix. D’abord, nous nous attachons à définir les caractéristiques économiques des trois principaux types de pratiques de prix sur lesquels porte la présente étude (discrimination par les prix, prix d’éviction et maintien des prix), les circonstances dans lesquelles ces pratiques sont anticoncurrentielles et les preuves empiriques relatives à chaque type de comportement. Deuxièmement, nous nous penchons sur certaines difficultés que pose à l’analyse de la politique de la concurrence la nouvelle économie de l’information. Enfin, avec ces éléments en toile de fond, nous portons notre attention sur le second aspect du défi inhérent à la conception de règles pertinentes, en proposant les éléments d’un régime propre à faire échec aux comportements anticoncurrentiels en matière de prix et en établissant des critères qui peuvent être utilisés efficacement. La partie II évalue les dispositions actuelles de la Loi sur la concurrence et leur interprétation par le Bureau d’après le cadre analytique élaboré dans cette partie. Dans la partie III, nous analysons l’expérience d’application de la loi du Bureau à la lumière de ce cadre.

Analyse économique

Introduction

Dans l’ensemble, l’analyse économique de la politique de la concurrence s’intéresse à la façon de protéger les mécanismes de la concurrence en veillant à ce que les marchés fonctionnent de manière efficace. La difficulté consiste à concevoir un régime prévoyant une mesure corrective lorsque le comportement en matière de prix a réellement pour effet de détruire une concurrence qui améliore l’efficacité. Il y aurait lieu de considérer comme anticoncurrentielle toute pratique de prix qui peut faire en sorte que les prix et d’autres conditions de la vente soient moins favorables aux consommateurs qu’ils ne le seraient autrement. Les pratiques en matière de prix qui font tout simplement partie du processus concurrentiel de réduction des prix ne sauraient être mises en cause⁸.

Même lorsque la politique de la concurrence est considérée au sens large comme un effort pour maintenir et promouvoir les mécanismes de la concurrence en soi, les arguments développés à l’appui d’une politique donnée peuvent être motivés, non par des préoccupations d’efficacité, mais par le désir de protéger des groupes jugés méritants, particulièrement vulnérables ou présentant un intérêt particulier sur le plan social. Comme nous l’avons indiqué précédemment, de telles considérations trouvent un écho dans l’énoncé de l’objet de la Loi sur la concurrence, ce qui complique considérablement tout effort d’évaluation de l’incidence de la Loi et son administration.

Nous ne nous attacherons pas explicitement à ces considérations dans notre analyse portant sur les explications des pratiques anticoncurrentielles en matière de prix inhérentes à la théorie économique, étant donné qu’elles sont en grande partie extérieures à l’analyse économique. Toutefois, nous reviendrons sur cette question dans la partie II, lorsque nous évaluerons les dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix puisque que ces considérations sont expressément mentionnées comme faisant partie de l’objet de la Loi.

Discrimination par les prix

On parle de discrimination par les prix lorsqu’un vendeur vend le même produit à des prix différents à différents consommateurs, qu’il s’agisse d’autres entreprises ou de consommateurs finals⁹ et lorsque cette différence de prix n’est pas attribuable au coût de la vente à une catégorie donnée de consommateurs. Trois conditions doivent être réunies pour qu’on parle de discrimination par les prix¹⁰.

L’entreprise doit avoir suffisamment de puissance commerciale pour établir les prix (autrement, les clients à qui l’on demande des prix plus élevés choisiraient de faire leurs achats auprès d’un fournisseur concurrent).
L’entreprise doit être capable d’identifier différentes catégories de clients ayant différents niveaux de sensibilité au prix du produit, ou plus précisément différentes élasticités de la demande par rapport au prix. Ces différences peuvent découler de modes d’utilisation du produit, de niveaux de revenus ou de besoins différents.
La possibilité pour les clients de faire de la revente entre eux doit être limitée. Les clients qui paient un prix peu élevé ne doivent pas avoir la possibilité de vendre le produit à ceux qui le paient plus cher.

On distingue trois formes différentes de discrimination¹¹.

La discrimination au premier degré, c’est-à-dire la discrimination parfaite, selon laquelle chaque unité est vendue au prix le plus élevé que chaque acheteur accepte de payer. La discrimination parfaite n’est pas réalisable, étant donné qu’il est impossible pour le vendeur de connaître et d’exploiter des distinctions extrêmement subtiles dans les préférences des clients.
La discrimination au second degré, selon laquelle la demande est fractionnée en un certain nombre d’éléments d’après la quantité que les consommateurs préfèrent acheter, différents prix étant facturés pour chaque élément (escomptes sur la quantité, par exemple).
La discrimination au troisième degré, selon laquelle en fonction d’élasticités différentes de la demande par rapport aux prix, les acheteurs sont fractionnés en différents groupes pour lesquels un prix distinct est établi. Par exemple, les constructeurs automobiles peuvent imposer différents taux de majoration de prix selon les gammes de produits et afficher le taux de majoration le plus élevé sur les véhicules luxueux.

Il est relativement facile de trouver des preuves tangibles confirmant l’existence de chaque forme de discrimination. Ainsi, Tiffany et Ankrom¹² ont découvert que les collèges américains pratiquaient une discrimination par les prix se rapprochant de la discrimination au premier degré. Wilson fournit plusieurs exemples de discrimination au second degré, y compris dans le prix de l’électricité qui varie en fonction du nombre d’heures de consommation¹³. Rosenbaum et Ye¹⁴ ont analysé la discrimination au troisième degré dans une étude montrant comment les éditeurs de revues économiques pratiquent la discrimination par les prix en consentant aux établissements publics des tarifs d’abonnement différents de ceux qu’ils fixent pour les particuliers.

En fait, la discrimination par les prix est une pratique courante¹⁵. Une grande banque pratique ce type de discrimination lorsqu’elle offre des services bancaires sans frais à des étudiants afin de les fidéliser. De grandes sociétés de conception de logiciels comme Microsoft pourraient être considérées comme pratiquant la discrimination si elles autorisaient tacitement le piratage des logiciels par les particuliers mais engageaient des poursuites en cas de piratage par les entreprises. Selon Slive et Bernhart¹⁶, le désir des entreprises de logiciels de voir leur produits devenir la norme pour l’industrie est si stimulant que l’acceptation de la piraterie par les particuliers (dont certains sont également des dirigeants de grandes sociétés) devient une stratégie de marketing fondée sur la discrimination par les prix.

Il existe une variété de techniques hors-prix auxquelles on peut avoir recours pour instaurer une discrimination par les prix indirectement par des exigences hors-prix. L’exemple classique est celui des ventes liées. À un moment donné, IBM avait le monopole de certains types de matériel mécanographique classique. Différents clients ont formulé sur le matériel d’IBM une opinion qui variait considérablement, selon qu’ils l’avaient utilisé plus ou moins intensément. Toutefois, au lieu d’avoir recours à la discrimination par les prix pour obtenir le prix maximum que chaque client était prêt à payer, IBM a contraint les clients à lui acheter des cartes perforées et, en facturant ces cartes à un prix supérieur à leur coût, IBM a réussi à pratiquer la discrimination entre ses clients en fonction de l’intensité d’utilisation du matériel. La réservation à période fixe et le groupage de produits sont d’autres exemples d’exigences hors-prix imposées par les vendeurs qui réussissent ainsi à exercer une véritable discrimination par les prix.

La discrimination par les prix n’est pas en soi anticoncurrentielle. À vrai dire, il est extrêmement difficile de relever des indices simples permettant de déterminer qu’une forme donnée de discrimination par les prix est anticoncurrentielle. Cela dépend en grande partie des circonstances propres à chaque cas. La discrimination est souvent préférable à l’absence de discrimination. Comme nous l’avons mentionné, selon la théorie économique, pour que la discrimination soit possible, l’entreprise qui la pratique doit avoir une puissance commerciale suffisante sur le marché pour établir les prix et forcer des personnes ou des groupes différents à payer un prix plus élevé que le prix concurrentiel. Par conséquent, la discrimination implique la capacité d’établir les prix à un niveau supraconcurrentiel. Le repère pertinent pour évaluer la discrimination par les prix n’est pas le prix concurrentiel, mais le prix que l’auteur de la discrimination imposerait s’il était incapable d’exercer une discrimination.

Si la discrimination par les prix ne fait que favoriser l’expansion sur le marché, il en résulte un accroissement du bien-être. Si nous prenons pour hypothèse que certains groupes de consommateurs n’achèteraient pas normalement un produit donné au prix exigé par le vendeur si ce dernier devait s’en tenir à une stratégie d’établissement des prix valable pour tous, il serait alors plus avantageux pour ces groupes que le vendeur soit en mesure et désireux de leur vendre le produit à un prix inférieur. Dans un tel cas, la discrimination par les prix peut accroître la production intérieure et le bien-être¹⁷. Les acheteurs qui paient moins cher sont avantagés mais ceux qui achètent au prix qu’on leur facturerait autrement ne sont pas désavantagés.

La discrimination par les prix peut permettre à l’entreprise qui la pratique d’obtenir une portion beaucoup plus importante du surplus des consommateurs qu’elle n’aurait pu le faire autrement. Dans la mesure où l’auteur de la discrimination fait payer aux consommateurs un prix plus élevé que si la discrimination était interdite, la discrimination impose une perte aux consommateurs qui payent le prix le plus élevé. Cette perte est toutefois répercutée sur celui qui exerce la discrimination. Ce n’est pas une perte sèche pour la société. La façon dont on considère l’effet distributif dépend de divers facteurs, y compris le fait que l’auteur de la discrimination vende ou non ses produits à un prix inférieur au prix qu’il aurait facturé dans un régime de prix unique et que la discrimination entraîne ou non des gains en efficience. Par exemple, cette stratégie doit permettre à l’auteur de la discrimination d’accroître le rendement de sa production. Bref, les conséquences de la discrimination sont difficiles à caractériser sur le plan théorique¹⁸.

La facturation de prix différents à des clients différents peut parfois se justifier et, en pareil cas, il ne s’agit pas d’une véritable discrimination par les prix. Un écart dans le coût d’une transaction ou d’une information associé à la vente à des clients différents peut justifier l’imposition de prix différents. Par exemple, la facturation d’un prix plus élevé à un consommateur qui achète de faibles volumes ou d’un prix moins élevé à un consommateur qui achète de gros volumes n’est pas forcément discriminatoire lorsque l’escompte sur la quantité s’explique par une différence de coûts. La différence entre les prix que facture un fournisseur à ses distributeurs selon qu’ils sont affiliés ou non peut aussi se justifier en fonction des coûts, si les coûts de transaction avec les distributeurs non affiliés sont plus élevés. On ne parlera pas non plus de discrimination lorsque des prix différents sont facturés à des moments différents, par suite de changements dans les coûts de production ou dans l’évolution de la demande, ou que les écarts entre les prix sont provisoires ou se justifient éventuellement par des changements introduits par suite des nouveaux prix demandés par un concurrent ou d’autres exigences du march¹⁹.

La discrimination peut être anticoncurrentielle lorsqu’elle fait partie d’une politique de prix d’éviction dont l’objet est d’éliminer ou de pénaliser un concurrent, ou de l’empêcher d’entrer sur le marché. C’est cette forme particulière de discrimination par les prix que nous analysons dans la section suivante.

Dans certains cas, la discrimination par les prix peut être provoquée par les acheteurs. Il existe au moins deux situations possibles. Dans, le premier cas, un client demande à un fournisseur de facturer des prix plus élevés à un autre client avec lequel il est en concurrence, parce qu’il est mécontent de la politique de bas prix pratiquée par ce dernier. Ou bien, un gros client détenant une puissance commerciale est en mesure d’obtenir d’un fournisseur des escomptes spéciaux non justifiés par les coûts, créant ainsi un désavantage pour les concurrents du client. Ce sont les préoccupations suscitées par cette seconde forme de discrimination exercée par l’acheteur qui ont été à l’origine de l’introduction en 1935 des dispositions sur la discrimination par les prix dans la loi canadienne.

Certains commentateurs ont mis en doute les répercussions et l’effet discriminatoire susceptibles de se produire dans la seconde situation²⁰. Dunlop, McQueen et Trebilcock ont contesté les avantages pour un gros client d’obtenir de ses fournisseurs d’importants escomptes non justifiés par les coûts. Il font valoir tout d’abord que lorsque le marché de fournisseurs est concurrentiel et que leur marge bénéficiaire est faible, la pratique d’importants escomptes non justifiés par les coûts au profit d’un gros client peut menacer l’existence de fournisseurs plus faibles. Or, si certains fournisseurs abandonnent le marché, la concentration qui en résulte au niveau des fournisseurs n’est pas vraiment dans l’intérêt des clients. Leur second argument est que, si certains fournisseurs accordent d’importants escomptes à un gros client, ce geste montre les avantages de la négociation et peut inciter d’autres clients à rechercher ces avantages. Il peut même leur valoir de nouveaux gros clients provenant des autres marchés. Ces répercussions réduiraient nettement l’avantage pour le gros acheteur de chercher au départ à obtenir un escompte²¹.

Pour ce qui est des répercussions sur la concurrence, si de nouveaux acteurs entrent sur le marché du gros client et réussissent à obtenir les mêmes escomptes, il peut en résulter un abaissement général des coûts qui favorisera la concurrence entre les entreprises sur le marché du gros client. Par conséquent, les clients peuvent bénéficier de prix plus bas et de chiffres d’affaires plus élevés.

Lorsqu’un gros client cherche à obtenir des concessions de prix, il peut en résulter des effets anticoncurrentiels sur le marché où il réalise ses ventes. Une vigoureuse concurrence sur le plan des prix ne pourra être exercée sur ce marché par les autres clients du fournisseur pratiquant la discrimination parce qu’elle se ferait au désavantage du gros client. La nature des répercussions au niveau de la concurrence dépendra du fait qu’il reste ou non une concurrence adéquate sur le marché.

Il ressort de notre propos que l’analyse économique ne divulgue pas de facteurs distincts suffisants pour déterminer à quel moment la discrimination par les prix devient anticoncurrentielle. Pour qu’il y ait discrimination par les prix, celui qui adopte cette stratégie doit disposer d’une puissance commerciale²², ce qui signifie notamment que les clients doivent être dans l’incapacité de changer de fournisseurs. Par ailleurs, il faut que les clients ne soient pas en mesure de s’engager dans une opération d’arbitrage en pratiquant la revente entre eux. Les différences de prix justifiées par des écarts dans les coûts de la transaction ou de l’information inhérents à l’approvisionnement de clients différents ne sont pas discriminatoires, non plus que les différences qui sont temporaires ou font partie d’une stratégie de défense par rapport à la concurrence.

Toute disposition du droit de la concurrence visant à faire échec à la discrimination anticoncurrentielle par les prix devrait viser exclusivement la discrimination par les prix qui y est définie. Du fait que l’existence et la nature de tout effet anticoncurrentiel dépendent des circonstances particulières dans lesquelles s’exerce la discrimination dans chaque cas, il sera aussi nécessaire d’appliquer le critère des effets sur la concurrence. L’évaluation des effets de la discrimination au niveau de la concurrence est difficile, et nécessite des données significatives et des prévisions microéconomiques ardues concernant la demande et les autres variables.

Prix d’éviction

On parle de prix d’éviction lorsqu’une entreprise vend temporairement ses produits à des prix particulièrement bas de manière à empêcher de nouveaux concurrents d’entrer sur le marché, ou à évincer ou à pénaliser ses concurrents²³. En établissant des prix très bas, une entreprise établie sur un marché peut empêcher un nouveau concurrent de faire son entrée. La menace d’une politique de bas prix ou la réputation de l’entreprise à cet égard peuvent être un obstacle suffisant pour dissuader d’autres entreprises d’entrer sur le marché. Lorsque la pratique de prix d’éviction a pour but de pénaliser les concurrents, le comportement est motivé par le désir de montrer que l’entreprise dominante a la capacité d’infliger des pertes aux concurrents récalcitrants, qui ont peut-être eu recours à des réductions de prix ou à d’autres pratiques préoccupantes pour l’entreprise dominante. Dans tous les cas, l’entreprise qui pratique les prix d’éviction subit des pertes pendant la période où elle met en œuvre cette stratégie, mais elle a l’intention d’augmenter ses prix par la suite pour récupérer ses pertes et accroître ses profits. Il n’est pas facile de déterminer les situations où l’on peut parler de prix d’éviction. Le principal problème réside dans le fait que les entreprises qui se battent pour rester en lice se plaignent couramment des bas prix, mais qu’il est difficile de distinguer les prix d’éviction d’une concurrence agressive.

Avant les années 80, les prix d’éviction étaient considérés par les économistes comme un fait rare. Cette idée reposait sur l’hypothèse selon laquelle une entreprise ne pouvait raisonnablement adopter cette stratégie sur le plan financier que si elle avait des perspectives raisonnables de récupérer ses pertes après une campagne fructueuse de bas prix. Par ailleurs, les perspectives de récupération sont jugées faibles en l’absence d’obstacles de taille à l’entrée sur le marché. Si une entreprise censée pratiquer des prix d’éviction vend ses produits à des prix élevés après avoir réussi à éliminer ses concurrents ou à dissuader des concurrents d’entrer sur un marché où les obstacles sont faibles, d’autres entreront sur ce même marché pour tirer parti des prix élevés qu’il sera alors impossible de maintenir. Il est fort probable qu’on retrouvera parmi les entrants l’entreprise qui a été évincée du marché ou celle qui a racheté l’usine et le matériel.

McFetridge avance divers autres arguments qui portent à croire que la pratique de prix d’éviction est peu vraisemblable. Fait significatif, cette pratique est une stratégie extrêmement coûteuse. Non seulement l’entreprise qui a choisi ce genre de stratégie finance des pertes sur des ventes qu’elle aurait autrement réalisées, mais aussi elle doit encore répondre à une demande accrue générée par ses prix inférieurs aux coûts, ce qui ne fait qu’accroître ses pertes. Si la victime sait que cette stratégie est coûteuse pour celui qui l’adopte et que ce dernier sera en mesure de réaliser des bénéfices sans concurrence si elle abandonne le marché, elle dispose alors de la motivation voulue pour demeurer sur le marché jusqu’à ce que le prédateur abandonne inévitablement ou pour essayer de négocier avec lui en vue du rachat de sa propre entreprise. À vrai dire, la perspective de rachat devrait attirer des bailleurs de fonds désireux d’investir dans l’entreprise de la victime, ce qui lui permettra de tenir le coup jusqu’à ce qu’une offre lui soit faite. Les clients et les fournisseurs de l’auteur des prix d’éviction ont eux aussi la motivation voulue pour empêcher la réalisation du monopole recherché et peuvent aider la victime à survivre²⁴. Là où les marchés de capitaux fonctionnent de manière aussi efficace, il serait probablement moins coûteux pour celui qui envisage de fixer des prix abusifs de racheter l’entreprise de la victime d’emblée plutôt que de s’engager dans ces pratiques d’éviction et de racheter ensuite l’entreprise de la victime²⁵.

Récemment, les auteurs de certaines théories complexes ont laissé entendre qu’il existe un plus large éventail de circonstances où les prix d’éviction peuvent être considérés comme une stratégie raisonnable. Ces hypothèses sont fondées sur des modèles reconnaissant que l’information et les marchés de capitaux ne sont pas parfaitement efficaces. Ni l’entreprise qui a un comportement abusif ni la victime ne disposent de renseignements complets l’une sur l’autre et la victime peut ne pas avoir accès à suffisamment de capital pour survivre à la période de prix d’éviction.

On a fait valoir que les pratiques d’éviction sont plus susceptibles d’être couronnées de succès dans certaines circonstances correspondant à ce qu’il est convenu d’appeler la théorie de la « bourse bien garnie ». En vertu de cette théorie, les prix d’éviction sont susceptibles de porter fruit lorsque le prédateur a un meilleur accès au capital que la victime. Les créanciers de la victime cesseront de lui accorder du financement ou refuseront de lui avancer les fonds supplémentaires dont elle a besoin pour financer les pertes subies au cours de la période de prix d’éviction en invoquant la détérioration de sa situation financière en raison de ce comportement abusif. Comme les pratiques d’éviction auront également des répercussions négatives sur les résultats financiers de l’entreprise qui a choisi cette stratégie, du moins dans la période de bradage des prix, celle-ci doit disposer de ressources financières suffisantes pour éviter des difficultés avec ses propres créanciers²⁶. On observe ce type d’écart dans l’accès au crédit, lorsque les marchés de capitaux sont imparfaits. Autrement, comme nous l’avons indiqué précédemment, la victime devrait être en mesure d’obtenir du financement pour survivre à la campagne de prix d’éviction.

Une fois que les prix d’éviction pratiqués par l’entreprise qui a la « bourse bien garnie » ont éliminé les concurrents du marché, celle-ci peut récupérer ses pertes pour les raisons qui suivent²⁷. Selon l’hypothèse la plus courante, l’entreprise a recours aux prix d’éviction pour se créer une réputation de dureté, laquelle dissuade les nouveaux venus d’entrer sur le marché et permet au maître d’œuvre de la stratégie de récupérer son investissement²⁸. Les prix d’éviction sont moins coûteux parce que les agissements abusifs de départ isolent en fait le prédateur de la concurrence en créant un obstacle stratégique à l’entrée sur le marché. Comme le coût de ces pratiques se trouve réduit et que les perspectives de récupération sont améliorées, les prix d’éviction deviennent plus vraisemblables. Cette explication est plus convaincante dans le cas où l’auteur de telles pratiques exerce ses activités sur plusieurs marchés. Si la pratique de prix d’éviction sur un seul marché crée un obstacle à l’entrée sur tous les marchés auxquels a accès l’auteur des prix d’éviction, ce dernier peut être en mesure de pratiquer des prix sans concurrence sur tous les marchés, après avoir mené avec succès une campagne de prix d’éviction sur l’un de ces marchés.

Rasmussen²⁹ et coll. ont suggéré d’autres théories pour des pratiques d’éviction s’appuyant sur des signaux et des brouillages de signaux. Les entreprises établies peuvent se livrer avec succès à des pratiques d’éviction en envoyant des signaux sur la rentabilité de l’entrée sur un marché, lesquels créent un obstacle à l’entrée. L’abaissement des prix à l’arrivée peut être interprété par ceux qui envisagent d’entrer sur le marché comme un signal indiquant soit que la demande est faible soit que les coûts du prédateur sont si bas qu’il peut se permettre de réduire les prix. Quel que soit le cas, le message reçu peut être qu’il n’y a aucune possibilité d’entrée rentable sur le marché. L’entreprise établie sur le marché peut aussi avoir une réaction similaire pour envoyer de faux signaux. Même lorsque la demande est vigoureuse, une entreprise peut abaisser ses prix à un niveau inférieur à ses coûts pour donner à penser que la demande est faible ou que ses coûts sont inférieurs à ce qu’ils sont en réalité. Le but de ce « brouillage de signaux » est de dissuader les entrants en leur faisant croire qu’il peut être difficile, voire impossible³⁰ d’entrer sur le marché de manière rentable.

La plausibilité du succès de ces pratiques d’éviction, selon ces théories, dépend de la réalisation de certaines hypothèses. De façon générale, pour que la réputation de prédateur de l’entreprise soit crédible il faut que ses cadres soient incités à s’engager dans une stratégie de dissuasion. Cela signifie que leur rémunération n’est pas liée à la valeur des actions à court terme et qu’ils ne risquent pas de perdre leur emploi au cours de la période de dissuasion exempte de profit. Dans une étude récente portant sur les entreprises américaines condamnées pour pratiques d’éviction, Lott conclut que rien ne prouve que les cadres ont eu les stimulants ou les garanties nécessaires pour que l’argumentation théorique soit plausible³¹. Au contraire, il a découvert que les entreprises accusées de pratiques d’éviction liaient la rémunération de leurs cadres aux profits à court terme. Néanmoins, dans la mesure où les décisions en matière de prix sont prises indépendamment des cadres de l’entreprise et ne sont pas contrôlées efficacement par ces derniers, ce constat n’annule pas la possibilité que des stratégies d’éviction soient adoptées.

L’incidence des prix dépend des coûts supportés par les concurrents actuels et potentiels du prédateur et de la durée envisagée. Pour pénaliser un concurrent, il suffit parfois d’abaisser considérablement les prix pendant une courte période. Il n’est d’ailleurs pas forcément nécessaire d’abaisser les prix à un niveau inférieur à ceux du concurrent pour pénaliser ce dernier d’avoir vendu à escompte ou d’avoir adopté une pratique quelconque déplaisant au prédateur. En revanche, pour que les pratiques d’éviction réussissent à faire sortir un concurrent du marché, il peut être nécessaire d’abaisser le prix à un niveau inférieur à ses coûts et de les maintenir à ce niveau pendant un certain temps. De même, pour dissuader un entrant, il peut être nécessaire de lui faire croire que les prix seront inférieurs à ses coûts. Si le prix est supérieur à leur coût total moyen, les entreprises en activité sur le marché pourront encore réaliser des bénéfices et les autres auront la motivation voulue pour y entrer. Au contraire, des prix inférieurs au coût variable moyen priveront le nouveau venu de toute motivation à entrer sur le marché et, en l’absence d’obstacles à la sortie, inciteront les participants à sortir du marché. Lorsque le prix imposé se situe entre le coût total moyen et le coût variable moyen, l’effet dépendra d’autres éléments en présence sur le marché.

Néanmoins, même si l’effet des bas prix varie selon les coûts engagés par les concurrents du prédateur, ces prix ne peuvent être considérés comme abusifs que lorsqu’ils sont inférieurs aux coûts du prédateur selon certains critères. Lorsque les coûts du prédateur sont inférieurs à ceux de ses concurrents actuels et potentiels, un prix inférieur au coût variable moyen du concurrent peut encore être rentable et même maximiser le profit du prédateur³². Empêcher le présumé prédateur de tirer parti de sa structure de coûts inférieurs reviendrait alors à pénaliser l’efficacité. Par conséquent, les critères relatifs au comportement abusif mettent l’accent sur les coûts du prédateur.

La règle sur les prix et les coûts suggérée par Areeda et Turner, éminents théoriciens américains de la lutte antitrust, constitue l’effort le plus valable en la matière. Selon ces auteurs, un prix équivalent ou supérieur au coût marginal n’est pas abusif alors qu’un prix inférieur au coût marginal est abusif³³. En raison de la difficulté inhérente à l’évaluation du coût marginal, Areeda et Turner proposent comme substitut, dans la plupart des cas, un coût variable moyen³⁴. D’autres font valoir, cependant, que les prix se situant entre le coût total moyen et le coût variable moyen peuvent être abusifs. Selon l’hypothèse de Joskow et Klevorick³⁵, lorsque les prix sont dans cette zone grise, il peut y avoir pratique d’éviction si le présumé prédateur occupe une position dominante et que les obstacles à l’entrée sont suffisamment élevés pour qu’il compense ses pertes par la suite. Joskow et Klevorick considèrent également qu’il faut s’intéresser aux effets dynamiques de la concurrence sur les coûts, y compris les effets du changement technologique. Pour résumer, disons que les faits relatifs aux coûts à eux seuls ne sont pas habituellement concluants lorsque le prix se situe dans la zone grise.

Il peut également y avoir des justifications commerciales à l’établissement de prix dans la zone grise qui ne sont pas abusifs. Dans des conditions de concurrence normale, les prix peuvent tomber à un niveau inférieur au coût total moyen lorsque des entreprises cherchent à entrer sur un marché ou à prendre de l’expansion, la demande décline, la croissance est plus lente que prévu ou il y a une surcapacité sur le marché³⁶. De même, il est assez naïf de présumer qu’une entreprise en place devrait attendre sans réagir l’entrée d’un nouveau venu dynamique. Il est plus raisonnable de penser que l’entreprise en place accroîtra sa production et réduira ses prix de façon à empêcher l’érosion de sa part de marché.

Selon Williamson, on peut déterminer l’existence de pratiques d’éviction en appliquant la règle de la restriction de la production, qui met l’accent sur le comportement de l’entreprise dominante lorsque de nouvelles entreprises entrent sur le marché³⁷. Il émet l’hypothèse que si les niveaux de production après l’entrée sont supérieurs à ceux qui précèdent l’entrée, l’entreprise dominante a agi de façon abusive. C’est une règle pratique car il est facile de déterminer si une entreprise a augmenté sa production, mais on peut se demander si le simple fait de réagir à des entrants en exerçant une pression sur eux constitue un critère satisfaisant pour déterminer l’existence de prix d’éviction, compte tenu des raisons commerciales à la clé d’un tel comportement décrites ci-dessus.

Selon certains auteurs³⁸, la preuve d’intention est utile pour établir une distinction entre de véritables pratiques d’éviction et une réduction des prix favorable à la concurrence. La difficulté associée à cette démarche est qu’il est souvent impossible de produire des preuves fiables de l’intention. D’une part, les termes employés pour décrire les techniques commerciales manquent de précision et une concurrence dynamique peut être exprimée en des termes qui semblent relever de la prédation, d’autre part, des gens d’affaires expérimentés peuvent être en mesure de masquer efficacement leurs intentions. Il arrive donc souvent qu’on ne dispose d’aucune preuve de l’intention. C’est pourquoi d’autres commentateurs ont contesté la valeur de la preuve d’intention³⁹.

Un dernier facteur se rapportant à l’effet anticoncurrentiel des pratiques d’éviction est que l’ampleur des répercussions dépend de la mesure dans laquelle le concurrent éliminé stimulait la concurrence sur le marché. Lorsque le concurrent éliminé était particulièrement vigoureux, efficace ou innovateur, son élimination par l’établissement par un prédateur de prix inférieurs aux coûts accroîtra la perte que représentent les pratiques d’éviction pour la société.

Il est rare que l’on soit en désaccord avec l’idée que les prix d’éviction ont des effets nuisibles sur la concurrence, mais en pratique leur existence est souvent matière à débat. Dans une récente étude menée au Royaume-Uni sur une période de 10 ans, on a découvert que seulement six (6) affaires de prix d’éviction ont fait l’objet de poursuite et que dans seulement trois (3) cas, à l’absence de pratiques d’éviction⁴⁰. L’absence d’exemples probants peut indiquer que les organismes d’application de la loi mettent l’accent sur d’autres types de comportement anticoncurrentiel, qu’il est ardu de réunir les preuves dans ce genre d’affaires, qu’on éprouve des difficultés à concevoir des règles juridiques efficaces pour faire échec à ces pratiques ou qu’il existe une combinaison quelconque de ces facteurs⁴¹.

Les poursuites pénales et les procès civils entre particuliers fondés sur des accusations de pratiques d’éviction sont beaucoup plus nombreux aux États-Unis. Néanmoins, dans un examen de la jurisprudence des États-Unis où des sociétés ont été poursuivies avec succès, certains commentateurs ont conclu que de nombreuses entreprises avaient été condamnées par erreur même si le critère de pratique d’éviction utilisé, celui du prix inférieur au coût total moyen, est relativement peu rigoureux⁴². D’autres études portant sur différentes affaires parviennent, toutefois, à la conclusion qu’il y a eu bel et bien pratique d’éviction⁴³.

Pour résumer, on peut mettre en évidence différents indicateurs de base des pratiques d’éviction dont aucun n’est toutefois concluant :

1. Puissance commerciale définie en fonction des parts du marché et des obstacles à l’entrée. En l’absence de puissance commerciale, les possibilités de récupérer les coûts d’une campagne d’éviction sont minces.
2. Politique de vente à des prix inférieurs aux coûts du prédateur, selon un critère quelconque.

A) Lorsque les ventes se font à des prix inférieurs au coût total moyen et que le prédateur n’a aucune explication allant dans le sens de la concurrence, par exemple :

(I) volonté d’être à la hauteur de la concurrence ou de s’adapter à des changements dans les conditions de la demande;
(II) offre excédentaire.

B) Lorsque les ventes se font à des prix inférieurs au coût variable moyen.

3. Preuve de l’intention d’éviction.

Cette liste simple soulève, sans la résoudre, la difficulté de déterminer comment chacun de ces indicateurs peut être utilisé en pratique. Si l’on comprend facilement le principe selon lequel la puissance commerciale est indispensable pour rendre les stratégies d’éviction crédibles, l’évaluation de la puissance commerciale n’en pose pas moins un problème en soi. Tout d’abord, des questions complexes entrent en jeu lorsqu’il s’agit de déterminer le produit pertinent et le marché géographique. De même, bien que les obstacles à l’entrée puissent être facilement mis en évidence, notamment les coûts irrécupérables et les économies d’échelle, le degré de précision avec lequel ils peuvent être mesurés et la méthode pour les évaluer sont matière à débat. Quand les coûts irrécupérables sont-ils suffisamment élevés pour constituer un obstacle à l’entrée? Doit-on prendre en compte les coûts irrécupérables découlant des gains en efficience de l’entreprise dominante? Et quel traitement convient-il de réserver aux obstacles découlant de notions subjectives comme la réputation, dont l’évaluation est encore plus difficile?

Même l’évaluation des coûts pose problème. En principe, les coûts pertinents devraient être les coûts marginaux que prévoit d’engager le prédateur tout au long de la période d’éviction. Comme il est difficile de déterminer les coûts marginaux sur le plan pratique, on leur substitue souvent les coûts variables moyens, alors qu’il peut être difficile d’évaluer avec certitude le coût variable moyen. Dans le cas de décisions judiciaires rendues aux États-Unis, la détermination des coûts a été décrite comme étant plus ardue que l’analyse de la puissance commerciale⁴⁴.

Enfin, comme nous l’avons noté précédemment, la preuve de l’intention subjective d’adopter des pratiques d’éviction est à la fois difficile à faire et souvent ambiguë. Bien que ce soit, aux yeux de certains, la seule façon d’établir une différence entre les pratiques d’éviction et la concurrence proprement dite, sa fiabilité est contestable, ce qui explique qu’elle soit souvent insuffisante comme fondement indépendant pour déterminer la responsabilité juridique. Dans certains cas de véritables pratiques d’éviction, cela ne sera pas possible. Dans les cas où il n’y a pas de perspectives de récupération, les pratiques d’éviction intentionnelles n’auront pas d’effets préjudiciables sur les consommateurs. En fait, les consommateurs bénéficieront de bas prix au cours de la campagne d’éviction non fructueuse, le seul risque étant l’élimination d’un concurrent efficace.

Maintien des prix

On parle de maintien des prix lorsqu’une entreprise essaie d’établir un prix minimum auquel une autre entreprise peut vendre son produit. Cette pratique est l’une des pratiques restrictives les plus répandues sur le marché⁴⁵. Le maintien des prix de revente peut se faire verticalement, c’est-à-dire entre un grossiste et un détaillant qui revend les produits du fournisseur, mais cette activité peut également faire partie d’une entente horizontale entre concurrents qui conviennent d’imposer un prix de revente aux revendeurs de leurs produits.

La raison économique de l’interdiction en vertu du droit de la concurrence du maintien des prix de revente dans l’axe vertical est que cette pratique amoindrit la concurrence en limitant la capacité du détaillant à être concurrentiel en matière de prix. Elle conduit à des prix plus élevés pour les consommateurs, accroît les marges des détaillants et, en fin de compte, protège les détaillants inefficaces qui ne prospéreraient pas dans un environnement véritablement concurrentiel. Il peut également en découler une mauvaise affectation des ressources lorsque les détaillants consacrent des ressources excessives à la concurrence hors-prix par exemple, en privilégiant le rôle du personnel de vente, la rapidité de livraison et le service après vente. En l’absence de maintien des prix, la concurrence élimine plus facilement les détaillants moins efficaces ce qui, à long terme⁴⁶, conduit à des réductions des prix et des coûts. Lorsque le maintien des prix est mis en œuvre par un fournisseur uniquement en réponse à la pression exercée par l’un de ses plus gros clients cherchant à éliminer la politique de bas prix des concurrents de ce client, le seul objectif peut être de protéger le gros client de la concurrence des prix⁴⁷. Par ailleurs, l’efficacité est beaucoup mieux servie par la liberté de contrat et, selon de nombreux commentateurs, le maintien des prix de revente sur l’axe vertical devrait être autorisé, du moins dans certains cas.

Horizontalement, le maintien des prix est anticoncurrentiel lorsqu’il prend la forme d’une entente entre fournisseurs pour fixer les prix. Lorsque les fournisseurs conviennent, non pas de fixer leurs propres prix, mais d’imposer le maintien de prix de revente, les effets anticoncurrentiels sont faciles à cerner. On parvient ainsi à empêcher la concurrence entre les clients. De même, la pratique réduit l’incertitude sur le marché et facilite la collusion entre fournisseurs. En l’absence de maintien des prix, les fournisseurs concurrents ignorent en fait si l’établissement de bas prix de détail reflète la décision des concurrents ou des détaillants et ils sont, par conséquent, davantage portés à baisser leurs propres prix. Dans un contexte de maintien des prix, on s’attendrait à ce que les fournisseurs atteignent des niveaux maximisant les profits conjoints puisqu’ils savent que les prix de détail reflètent les prix de fournisseurs concurrents plutôt que les bas prix résultant de la concurrence entre les détaillants.

Pourquoi les entreprises pratiquent-elle le maintien des prix?⁴⁸ Au moins trois séries de raisons économiques sont proposées couramment.

D’abord, en ce qui a trait au maintien des prix dans une structure purement verticale, plusieurs explications liées à l’efficacité sont possibles. Les fournisseurs peuvent être désireux d’encourager les revendeurs à se livrer concurrence sur des variables explicites de la demande autres que le prix, notamment le service. Le marché de détail peut ne pas offrir le niveau optimal de service que désire le fournisseur, en raison d’un problème de « parasites ». En effet, dans des gammes de produits techniquement complexes comme les ordinateurs ou les produits électroniques, les magasins de rabais peuvent profiter indûment des efforts des détaillants offrant un service complet et de qualité avant et après la vente. Le maintien des prix de revente donne alors aux détaillants la motivation requise pour offrir un bon service aux consommateurs, car ils n’ont pas à se faire concurrence sur le prix.⁴⁹

La motivation des fournisseurs à s’engager dans cette pratique devrait être fondée sur l’idée que l’accroissement de la demande résultant de l’amélioration du service fera mieux que compenser la réduction du niveau de la demande liée à des prix élevés. Bien que les niveaux de service puissent être précisés dans un contrat, le maintien des prix de revente peut réduire les coûts de transaction et de contrôle et, par conséquent, s’avérer plus rentable⁵⁰.

Une autre explication rattachée à l’efficacité est que dans certains secteurs, notamment la haute couture, les fournisseurs peuvent tenir à protéger l’image de leur produit, laquelle pourrait être altérée si l’article était vendu au rabais ou utilisé comme produit d’appel. Là encore, le fournisseur doit être en mesure de se dire que le prestige associé à un prix plus élevé fait qu’on maximise les profits en empêchant la vente au rabais. Les fournisseurs peuvent également avoir recours au maintien des prix de revente afin d’inciter les revendeurs à augmenter le nombre de points de vente ou à promouvoir leur produit ou encore dans le but de leur garantir des marges suffisantes pour qu’ils puissent absorber le coût de la garantie de qualité incombant aux détaillants.

Un seconde série de raisons est qu’un cartel entre fournisseurs peut être facilité par une entente pour imposer des prix de revente. En fixant les prix de revente, le cartel pourra facilement contrôler les prix de gros, en particulier lorsque ces prix ne sont pas non plus faciles à observer. De même, les fournisseurs peuvent entrer dans un cartel dans le seul but de fixer les prix de revente comme nous l’avons dit précédemment. La troisième raison est que le maintien des prix de revente pourrait être la caractéristique d’un cartel au niveau de la revente. Les détaillants menacés par l’entrée sur le marché de soldeurs peuvent faire front commun pour obtenir que les fournisseurs fixent les prix de revente afin d’empêcher les soldeurs d’entrer avec succès sur le marché. Marvel et McCafferty expliquent comment la National Association of Druggists des États-Unis, ardent défenseur du maintien des prix, a lancé le mot d’ordre à ses membres de mettre à l’index Pepsodent, l’un de ses fournisseurs, lorsque cette société a cessé de pratiquer le maintien des prix en Californie. Il s’en est suivi que Pepsodent a pratiquement disparu de l’État de Californie et a vu ses ventes chuter de 40 pour cent sur le territoire américain. Pepsodent a réagi en réintroduisant le maintien des prix⁵¹.

À la lumière de leur récente étude sur le maintien des prix aux États-Unis, Deneckere, Marvel et Peck déclarent avec justesse que, « ...le maintien des prix de revente occupe une place à part du fait qu’il est à la fois illégal en soi et pratiqué à grande échelle⁵². Néanmoins, on manque de preuves empiriques sur les effets du maintien des prix de revente sur la concurrence, ce que déplorent ceux qui s’intéressent de près à leur étude⁵³. L’existence du maintien des prix ne fait aucun doute, mais on conteste ses effets bienfaisants en grande partie à cause des nombreuses raisons pour lesquelles les entreprises ont recours à cette stratégie.

Dans leurs travaux décrits précédemment, Marvel et McCafferty affirment que le maintien des prix est anticoncurrentiel lorsque les fabricants y ont recours pour instaurer ou maintenir un pouvoir monopolistique en contrôlant le réseau de distribution⁵⁴ . Les études empiriques, toutefois, portent à croire que le maintien des prix associé à de tels cartels est rare. C’est la conclusion à laquelle parvient Ippolito dans son analyse des affaires de maintien des prix dont on été saisis les tribunaux américains entre 1976 et 1982⁵⁵. Bien qu’à l’issue de son analyse des preuves elle soit parvenue à la conclusion qu’il n’y a pas de théorie simple permettant d’expliquer les activités de maintien des prix, son étude donne à penser que les ententes purement verticales entre fournisseurs et clients sont très courantes et, par conséquent, qu’il y a place pour les explications d’efficience fournies par l’amélioration du service, l’image de marque et les autres théories. Les autorités chargées du maintien de la concurrence doivent être capables de trouver les raisons à l’origine des différentes utilisations du maintien des prix dans des cas particuliers pour cerner et évaluer les effets anticoncurrentiels, y compris leurs effets sur l’efficience.

Alors que toutes les ententes horizontales de maintien des prix peuvent être anticoncurrentielles, l’analyse se révèle plus complexe pour les ententes purement verticales puisqu’il faut déterminer quel serait le bien-être du consommateur en l’absence de maintien des prix. Néanmoins, il est possible de dresser la liste de certains indices économiques relatifs au maintien vertical des prix anticoncurrentiels, à savoir :

La personne qui met en œuvre le maintien des prix (le « fournisseur ») possède une puissance commerciale sur le marché, par exemple les clients sont dans l’incapacité de changer de fournisseur;
Le fournisseur ne fonde pas ses activités sur l’efficience, à savoir le désir de donner un meilleur service ou d’empêcher des pratiques qui nuiraient à la marque, telles que la vente à perte ou la publicité trompeuse;
Le fournisseur a été poussé à mettre en œuvre le maintien des prix en ce qui a trait à un client par un autre client qui lui fait concurrence.

Comme l’indique notre analyse, la présence des facteurs 1 et 2 est une condition nécessaire pour que le maintien des prix ait un effet anticoncurrentiel, même si l’ampleur de cet effet dépend des circonstances particulières à chaque cas, et oblige à réunir des données significatives et à établir des prévisions microéconomiques ardues concernant la demande et les autres variables.

En l’absence de toute justification relative à l’efficience décrite à l’égard du facteur 2, le maintien des prix de revente sous la pression d’un gros client, dont il est question au facteur 3, se fonde sur un motif anticoncurrentiel. Néanmoins, un gros client ne réussira à contraindre un fournisseur à mettre en œuvre le maintien des prix que s’il a lui-même une puissance commerciale sur le marché. Ajoutons que le maintien des prix de revente en réaction à la pression d’un gros client n’aura des répercussions préjudiciables sur le client dont le fournisseur cherche à maintenir les prix que si le facteur 1 est également présent. Lorsqu’un fournisseur n’occupe pas une position de force sur le marché mais que le maintien des prix est imposé à tous les fournisseurs dans une industrie par un cartel de fournisseurs ou de détaillants, le résultat pourrait être anticoncurrentiel.

Défis de la nouvelle économie

L’économie canadienne est devenue de plus en plus concurrentielle par suite de la mondialisation, en partie en raison du processus soutenu de libéralisation des échanges. De même, dans certains secteurs, les réseaux de distribution ont subi d’importants changements. L’apparition de magasins de détail vendant en grandes quantités et du commerce électronique est à la fois une cause et un effet de l’accroissement de la concurrence. Même à un niveau plus fondamental, l’économie subit actuellement une transformation radicale : elle devient de plus en plus axée sur le savoir et stimulée par l’innovation. Ces caractéristiques de la nouvelle économie peuvent nécessiter une reformulation de la politique de la concurrence par rapport aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix.

L’ancienne économie était stimulée par la fabrication et des produits tangibles et elle était axée sur la répartition des ressources matérielles. La nouvelle est une économie du savoir stimulée par la technologie. Elle est orientée vers l’innovation, la création de nouvelles valeurs d’usage, et la création de produits et services.

La concurrence au sein de la nouvelle économie a pris un jour nouveau en raison du rythme du changement technologique. Autrefois, de nombreuses entreprises avaient tendance à tenir leur milieu pour acquis, car les technologies, les institutions et les préférences n’évoluaient guère. Elles s’efforçaient d’optimiser leurs résultats au sein de ce contexte en choisissant la « bonne » technologie et la « bonne » combinaison de produits. Dans bien des secteurs, le rôle de l’innovation était relativement modeste.

Aujourd’hui, dans la plupart des secteurs, la concurrence s’est faite plus vive en raison de la mondialisation et de l’accélération du changement technologique, contraignant les entreprises à intégrer à leurs activités une philosophie de l’amélioration et de l’innovation continues et à devenir des organisations intelligentes pour rester dans la course. Pour ce faire, elles doivent disposer d’une flexibilité organisationnelle qui ne leur était pas nécessaire auparavant⁵⁶. De plus en plus, l’apprentissage est la source de la création de richesse et, afin d’optimiser les possibilités d’apprentissage, les entreprises doivent atteindre un plus haut degré de coopération. La nouvelle économie s’appuie sur de nouveaux modes de direction collégiale, d’alliances et de partage des connaissances entre les entreprises.

Au chapitre de la politique de la concurrence, l’intensification de la concurrence et le changement technologique signifient que l’efficience doit être considérée plus que jamais d’un point de vue dynamique⁵⁷. Il y a lieu d’évaluer l’incidence du comportement sur l’efficience à la lumière du changement continu provoqué par l’intensification de la concurrence et de l’innovation qui caractérise certains secteurs comme celui de la technologie de l’information⁵⁸.

Au cœur de la nouvelle économie, on trouve certains principes qui peuvent avoir de profondes implications pour la politique de la concurrence.

1. La place centrale qu’occupe le changement technologique dans la croissance économique

Si l’idée que le changement technologique stimule la croissance économique n’est pas nouvelle⁵⁹, le rythme de plus en plus rapide des progrès techniques renforce et consolide la place de la technologie en tant que moteur économique de la croissance. Cela nous amène à prendre conscience de l’importance de l’innovation pour la croissance économique et, parallèlement, de l’intérêt que la politique publique assure des conditions optimales pour l’activité innovatrice. La politique de la concurrence doit maintenant se pencher avec davantage de sérieux sur le rôle de l’innovation dans la vitalité de l’économie⁶⁰.

Aux États-Unis, on observe une prise de conscience de l’interaction entre l’innovation, la croissance économique et la politique de la concurrence au milieu des années 90⁶¹. Des discours prononcés récemment par les chefs des divisions antitrust du ministère de la Justice⁶² et de la Federal Trade Commission⁶³ confirment cette démarche. L’importance de l’innovation est également reconnue au Canada⁶⁴, mais la Loi sur la concurrence ne permet malheureusement pas qu’on se penche de façon uniforme sur de telles considérations⁶⁵. Le Bureau de la concurrence a abordé certains aspects de l’innovation dans son ouvrage intitulé Les alliances stratégiques en vertu de la Loi sur la concurrence⁶⁶ et dans les lignes directrices sur les fusionnements (Fusionnements - Lignes directrices d’application de la Loi). Les droits de propriété intellectuelle font l’objet d’un projet de lignes directrices (Propriété intellectuelle - Lignes directrices pour l’application de la Loi) publiées pour commentaires en juin 1999. Aucune politique-cadre fondée sur la primauté de l’innovation n’a été élaborée.

2. Gains croissants et coûts marginaux faibles ou nuls

On parle de gains croissants lorsque les coûts unitaires de production diminuent à mesure que l’entreprise fabrique davantage de produits⁶⁷. Les gains croissants sont une caractéristique de nombreux secteurs de la nouvelle économie⁶⁸, en particulier ceux des technologies de l’information et des communications. Les entreprises de ces secteurs peuvent avoir besoin d’engager des coûts irrécupérables extrêmement importants pour développer un nouveau produit, comme un nouveau logiciel, mais une fois la première unité vendue, le coût marginal de la fourniture d’une unité supplémentaire est nul ou pratiquement nul. Cette situation implique que le défi réside non dans le fait de répondre à la demande mais plutôt dans la création de la demande du nouveau produit⁶⁹. Il suffit pour comprendre ce point de penser à l’extraordinaire campagne de marketing menée par Microsoft avant de diffuser Windows 98.

On observe également le phénomène des gains croissants dans les secteurs caractérisés par les économies d’échelle. Les grandes surfaces qui vendent d’énormes quantités bénéficient sur les coûts unitaires d’importantes réductions proportionnelles au nombre d’unités vendues, si bien qu’elles sont en mesure non seulement de répartir leurs coûts sur un plus grand nombre d’unités, mais également d’obtenir d’importants escomptes de leurs fournisseurs en raison de l’ampleur de leur pouvoir d’achat. Par conséquent, elles sont capables de réaliser des profits tout en cassant fortement les prix par rapport à leurs petits concurrents indépendants.

3. Profits réalisés grâce à un monopole - de courte durée voire inexistants.

De façon à protéger les consommateurs et à assurer le maintien de la concurrence, l’un des objectifs de la politique est de contrôler les activités des entreprises dominantes qui constituent un abus de leur puissance commerciale. Dans certains secteurs de la nouvelle économie, toutefois, même le monopole dont jouit une entreprise qui met sur le marché la dernière innovation en matière de logiciels, ne saurait durer, au point que la nécessité d’appliquer le droit de la concurrence s’en trouve réduite d’autant.

Les entreprises établies sont détrônées rapidement et leurs produits sont remplacés par d’autres produits qui répondent à de nouveaux besoins sur le marché. Les entreprises établies ne réalisent le plus souvent que des profits ordinaires étant donné que la demande évolue avant qu’il ne se soit écoulé suffisamment de temps pour que leurs gains dépassent de beaucoup la normale⁷⁰.

4. Importance nouvelle des normes

Dans la nouvelle économie, l’appropriation rapide d’une grande part du marché de façon à imposer la domination d’une norme est une stratégie commerciale de plus en plus courante. Les normes constituent un exemple des effets de réseau. On parle d’effet de réseau lorsque la valeur d’un produit augmente avec le nombre d’utilisateurs. Le logiciel en est un exemple classique : plus les gens qui utilisent un logiciel de traitement de texte sont nombreux, plus ce logiciel prend de la valeur. Lorsqu’un produit devient la norme d’une industrie, les effets de réseau sont importants. Lorsque les normes deviennent une caractéristique cruciale de la concurrence, les efforts pour établir la domination de l’une d’entre elles, y compris le recours à des prix peu élevés, doivent être partie intégrante d’une stratégie concurrentielle.

Ces quatre facteurs peuvent obliger à repenser la politique de la concurrence. En ce qui a trait aux pratiques en matière de prix, l’efficience légitime qui renforce la concurrence par la réduction des prix deviendra probablement plus répandue, en particulier dans les secteurs caractérisés par des taux élevés d’innovation et par des gains croissants, où la perspective d’établir la norme pour l’industrie peut être à l’origine d’importants bénéfices. Parallèlement, là encore, dans certaines industries, la technologie réduit les obstacles à l’entrée, à la fois par des innovations au chapitre du marketing et de la distribution — c’est le cas du commerce électronique — et par l’introduction de méthodes de participation à l’activité commerciale peu coûteuses. L’édition est à cet égard un secteur où la technologie a considérablement réduit les coûts de lancement d’une entreprise, du moins dans certains créneaux. Un meilleur accès à l’information réduit les obstacles à l’entrée sur tous les marchés et, ce faisant, la technologie élargit la portée des marchés géographiques et des produits eux- mêmes. Lorsque l’on réunit différents facteurs, soit l’abaissement des obstacles à l’entrée et la multiplication des menaces émanant de nouveaux produits et technologies qui pèsent sur la position dominante d’entreprises sur certains marchés, les possibilités qu’une entreprise puisse tirer parti de son influence économique pour nuire à la concurrence se trouvent très nettement réduites.

Parallèlement, l’une des caractéristiques d’un marché stimulé par l’innovation est que l’innovateur sera en position dominante, du moins pendant un certain temps, et que sa situation lui permettra probablement de réaliser des gains en efficience associés à sa situation. Selon Richardson, par exemple, les grandes entreprises ou même les entreprises dominantes peuvent atteindre des résultats supérieurs sur le plan de l’innovation en raison des avantages que leur procurent les économies d’échelle, de même que de l’expérience d’apprentissage fort précieuse qu’elles auront acquise grâce à leurs succès précédents dans l’innovation⁷¹, dont l’effet est cumulatif. Il est important que les autorités chargées de l’application du droit de la concurrence prennent en compte ces aspects de la concurrence dans la nouvelle économie. En conséquence, ces dernières devraient de plus en plus mettre l’accent sur les objectifs d’efficience dynamique, plutôt que statique, dans l’analyse de leurs activités. L’efficience dynamique repose sur le principe voulant que l’innovation soit essentielle, que l’établissement d’une norme puisse être bénéfique aux consommateurs et qu’aucune norme, de toute façon, ne durera éternellement puisque les normes elles-mêmes sont le siège d’une vive concurrence⁷².

Dans la nouvelle économie, la concurrence, loin de s’amoindrir, ne fait que s’intensifier. Un nombre croissant de petites et moyennes entreprises indépendantes fermeront leurs portes. Elles seront remplacées par de nouvelles entreprises, dont beaucoup échoueront à leur tour. La difficulté de définir avec exactitude les comportements anticoncurrentiels en matière de prix et d’adopter les mesures de répression pour y faire échec ne fera que s’accentuer et le Bureau de la concurrence devra être vigilant pour que ses politiques d’application de la loi soient adaptées aux exigences de la nouvelle économie en fonction desquelles elles doivent être conçues.

Facteurs à prendre en considération concernant la politique-cadre de la concurrence pour les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

La mise au point de règles et de procédures de fond destinées à faire en sorte que des remèdes efficaces soient prévus pour faire échec aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix ne va pas sans difficulté. Comme en témoigne notre analyse, ces pratiques soulèvent des problèmes difficiles à résoudre, car il s’agit de trouver une façon d’établir une distinction entre un comportement qui porte atteinte à la concurrence et un autre comportement qui est efficace et favorise la concurrence. Même si l’on parvient à définir des critères pertinents pour déterminer le comportement qui donnera lieu à des mesures de répression, la façon dont on prendra des mesures d’exécution pour y faire échec demeure un problème fondamental à résoudre. Réunir les preuves, de même que mettre au point des procédures qui offriront un redressement pertinent en temps opportun et à un coût raisonnable, s’avère extrêmement difficile. Dans la présente section, nous mettrons l’accent sur la première série de difficultés : concevoir des règles pour cerner les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix. Les autres questions seront abordées dans le reste du rapport.

Le débat central concernant la conception des règles du droit de la concurrence consiste à déterminer les comportements qu’il convient d’interdire purement et simplement de façon non discrétionnaire, et ceux qu’il convient d’aborder selon « l’approche de la règle de la raison », c’est-à-dire en tenant compte de tous les él&ea

Liens de la barre de menu commune

Liens institutionnels

Par sujet

À notre sujet

Ressources

Outils

Divulgation proactive

Rapport VanDuzer - Partie 1

Pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et Loi sur la concurrence
Doctrine, droit et pratique

TABLE DES MATIÈRES

Introduction

Contexte

Portée de l’examen

PARTIE I
Élaboration de la politique-cadre de la concurrence visant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

Introduction

Analyse économique

Introduction

Discrimination par les prix

Prix d’éviction

Maintien des prix

Défis de la nouvelle économie

Facteurs à prendre en considération concernant la politique-cadre de la concurrence pour les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

Liens de la barre de menu commune

Par sujet

À notre sujet

Ressources

Outils

Divulgation proactive

Rapport VanDuzer - Partie 1

Pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et Loi sur la concurrence Doctrine, droit et pratique

TABLE DES MATIÈRES

PARTIE I Élaboration de la politique-cadre de la concurrence visant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

Pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et Loi sur la concurrence
Doctrine, droit et pratique

PARTIE I
Élaboration de la politique-cadre de la concurrence visant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix