Rapport VanDuzer - Partie 2

Dispositions de la Loi sur la concurrence visant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

Économie générale de la Loi sur la concurrence

Introduction

Une diversité de dispositions de la Loi sur la concurrence traitent des trois types de pratiques anticoncurrentielles en matière de prix qui sont abordées dans la présente étude : la discrimination par les prix, l’établissement de prix d’éviction et le maintien des prix. Certains d’entre eux constituent des infractions criminelles. D’autres apparaissent dans la partie VIII, qui est la partie civile de la Loi. Lorsqu’il y a contravention à une disposition de nature civile, le commissaire peut demander au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance enjoignant à la personne qui se livre au comportement anticoncurrentiel d’y mettre fin. Pour que le Tribunal rende une telle ordonnance, il faut que le comportement anticoncurrentiel entraîne un certain effet sur la concurrence. Dans les sections suivantes de la présente partie, on décrira la loi telle qu’elle a été interprétée par les tribunaux, ainsi que les lignes directrices du Bureau sur la discrimination par les prix, et ses lignes directrices sur les prix d’éviction.

Nous commencerons par un aperçu général de toutes les dispositions pertinentes de la Loi. L’analyse plus détaillée qui suit se limite aux trois dispositions de nature pénale qui concernent directement la discrimination par les prix, les prix d’éviction et le maintien des prix, ainsi que la disposition relative à l’abus de position dominante.

Discrimination par les prix

La Loi renferme une variété de dispositions portant sur les cas dans lesquels des prix différents sont demandés à des clients différents. Certaines de ces dispositions qualifient ces pratiques de fixation des prix de « discrimination », même si les critères économiques d’une véritable discrimination, tels qu’ils sont analysés dans la partie I, ne sont pas nécessairement présents. Dans l’analyse qui suit, nous utiliserons cette définition étendue du mot « discrimination » pour l’ensemble des cas où les prix sont différenciés.

La disposition générale en matière de discrimination par les prix est l’alinéa 50(1)a) de la Loi sur la concurrence. La discrimination par les prix qui est pratiquée par un vendeur lorsqu’il vend des articles à des acheteurs qui achètent la même qualité et la même quantité et qui sont en concurrence sur le même marché est dans certains cas une infraction criminelle. L’article 61, c’est-à-dire la disposition générale en matière de maintien des prix, selon laquelle le fait de refuser d’approvisionner une personne à cause de sa politique de bas prix constitue une infraction criminelle, prévoit aussi que le fait de prendre pour cette même raison une autre mesure discriminatoire contre une personne constitue une infraction. Pour l’application de l’article 61, l’action consistant à prendre une autre mesure discriminatoire peut comprendre la discrimination par les prix.

Plusieurs dispositions traitant de la discrimination par les prix apparaissent dans la partie civile de la Loi. Le refus pur et simple de traiter avec un client, acte discriminatoire suprême, est expressément abordé dans l’article 75. Un recours n’est cependant possible que dans certains cas, notamment l’impossibilité pour le client de s’approvisionner auprès d’autres sources sur le marché. Selon l’article 76, le Tribunal de la concurrence peut ordonner à un vendeur de cesser la pratique des ventes par voie de consignation s’il estime que cette pratique a été adoptée à des fins de discrimination par les prix. Contrairement à l’alinéa 50(1)a), l’article 76 s’applique aux « produits », pas seulement aux articles. Selon la Loi, les « produits » englobent les services. La discrimination sous la forme de « prix à la livraison » peut elle aussi faire l’objet d’une demande au Tribunal, en vertu de l’article 80. Le prix à la livraison est la pratique qui consiste à refuser de livrer des articles à un endroit donné aux mêmes conditions commerciales que celles appliquées par le fournisseur lorsqu’il livre les articles à d’autres clients au même endroit.

L’article 77 de la Loi parle de certaines pratiques qui peuvent entraîner une discrimination par les prix. Le Tribunal de la concurrence peut rendre une ordonnance interdisant la pratique qui consiste à accorder des concessions de prix dont l’objet est d’inciter un client à faire exclusivement le commerce d’un produit donné ou à s’abstenir de s’occuper d’un produit donné, lorsque certaines conditions sont réunies, notamment que la concurrence est ou sera vraisemblablement réduite sensiblement. Également, lorsque la discrimination pratiquée par un fournisseur dans le prix d’un produit est utilisée afin d’inciter un acheteur à acquérir un autre produit, le fournisseur se livre alors à des ventes liées, et le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant la discrimination lorsque le même effet sur la concurrence est constaté.

La discrimination peut aussi prendre la forme, non pas de prix différenciés, mais d’un accès différencié à des remises promotionnelles. Selon l’article 51, une telle discrimination constitue dans certains cas une infraction criminelle.

Prix d’éviction

La notion de prix d’éviction est abordée à l’alinéa 50(1)c), qui interdit les « prix déraisonnablement bas » dont l’effet ou la tendance est de réduire sensiblement la concurrence ou d’éliminer un concurrent, ou qui sont destinés à avoir l’un ou l’autre effet. Lorsqu’une discrimination par les prix est exercée par un vendeur dans le cadre de ses ventes dans diverses régions du pays, avec les mêmes conséquences abusives, il y a infraction selon l’alinéa 50(1)b).

Maintien des prix

Le maintien des prix est une infraction criminelle selon l’article 61. Il y a infraction, que l’activité destinée à maintenir les prix soit exercée horizontalement par un concurrent contre un autre, ou verticalement par un fournisseur contre un client. Le refus de vendre motivé par la politique de bas prix appliquée par une personne est également interdit, encore que certaines défenses puissent être invoquées. En vertu du paragraphe 61(6), toute personne qui tente de persuader un fournisseur de refuser de vendre à une autre personne, en faisant de ce refus la condition de relations commerciales avec le fournisseur, est elle aussi coupable d’une infraction. Selon l’article 76, le Tribunal de la concurrence peut ordonner à un vendeur de cesser la pratique des ventes par voie de consignation s’il estime que cette pratique a été adoptée en vue du maintien de prix de revente.

Abus de position dominante

La discrimination par les prix, l’établissement de prix d’éviction et le maintien des prix peuvent également être considérés dans le cadre de la disposition sur l’abus de position dominante, soit l’article 79, lorsque les conditions de cette disposition sont réunies. La conduite doit constituer un abus de puissance commerciale de la part d’une entreprise dominante, et son effet ou sa tendance doit être une réduction sensible de la concurrence. L’article 78 donne une liste non limitative des agissements qui pourraient être considérés comme un abus de position dominante, agissements dont certains concernent les pratiques de fixation de prix.

Autres dispositions

Certaines autres dispositions de la Loi intéressent les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix, encore qu’elles ne figurent pas dans les termes de référence de la présente étude. Les ententes de fixation de prix entre concurrents sont interdites par l’article 45, lorsque le résultat est une réduction indue de la concurrence. Comme on l’a dit précédemment, la fixation horizontale de prix peut aussi être considérée dans le cadre de l’article 61. On a indiqué à la partie I qu’une puissance commerciale est requise pour que la plupart des pratiques en matière de prix puissent entraîner des effets anticoncurrentiels. Les fusionnements peuvent produire les conditions structurelles requises pour qu’il y ait puissance commerciale, et ils sont régis par la Loi sur la concurrence. L’abus de puissance commerciale commis sous la forme de pratiques anticoncurrentielles en matière de prix par des entités qui fusionnent pourrait être pris en compte lorsque le commissaire se demandera s’il convient ou non de contester un fusionnement⁷⁷.

En vertu de l’article 36 de la Loi, toutes les infractions criminelles prévues par les articles 50, 51 et 61 peuvent faire l’objet de poursuites civiles privées de la part de quiconque a subi un préjudice par suite de l’infraction. La violation des dispositions de nature civile, soit les articles 75, 76, 77, 79 et 80, ne peut faire l’objet de procédures de la part d’un particulier⁷⁸.

Discrimination par les prix

Analyse générale

Une interdiction criminelle visant la discrimination par les prix a été introduite dans le droit canadien en 1935⁷⁹, à la suite du rapport de la Commission royale sur les écarts de prix, publié la même année⁸⁰. Essentiellement, la Commission royale déplorait que de gros acheteurs puissent être en mesure d’utiliser leur puissance commerciale pour obtenir de leurs fournisseurs des escomptes indûment généreux. On trouvait que l’industrie de l’épicerie était particulièrement menacée par ce genre de comportement. On soupçonnait que les fournisseurs de produits alimentaires avaient été contraints par les grandes chaînes de supermarchés d’accorder d’importants escomptes, ce qui leur donnait un avantage abusif par rapport aux magasins indépendants opérant au niveau du détail⁸¹. C’était aussi une époque durant laquelle les petites entreprises étaient en déclin et les grandes chaînes de détail en expansion. L’objet de la disposition était de protéger les petites entreprises⁸².

La disposition concernant la discrimination par les prix est rédigée ainsi :

• 50. (1) Commet un acte criminel et encourt un emprisonnement maximal de deux ans toute personne qui, s’adonnant à une entreprise, selon le cas :
• a) est partie intéressée ou contribue, ou aide, à une vente qui est, à sa connaissance, directement ou indirectement, discriminatoire à l’endroit de concurrents d’un acheteur d’articles de cette personne en ce qu’un escompte, un rabais, une remise, une concession de prix ou un autre avantage est accordé à l’acheteur au-delà et en sus de tout escompte, rabais, remise, concession de prix ou autre avantage accessible à ces concurrents au moment où les articles sont vendus à cet acheteur, à l’égard d’une vente d’articles de qualité et de quantité similaires;
• (2) Le fait d’être partie intéressée, de contribuer ou d’aider à toute vente mentionnée à l’alinéa (1)a) ne constitue pas une infraction visée à cet alinéa, sauf si l’escompte, le rabais, la remise, la concession de prix ou autre avantage accordé dans les conditions prévues à cet alinéa l’a été dans le cadre d’une pratique discriminatoire.

La disposition vise essentiellement à interdire aux fournisseurs d’accorder à un acheteur des concessions de prix qui ne sont pas offertes à des acheteurs rivaux du même article de qualité et de quantité similaires⁸³. La disposition renferme des limites importantes. Contrairement à la plupart des dispositions de la Loi, elle s’applique uniquement à la « vente » d’« articles ». Les autres types d’opérations, telles les baux, ne sont pas considérés; les ventes de choses qui ne sont pas des articles, par exemple les ventes de services, ne sont pas considérées⁸⁴. Comme on le mentionne ci-dessous, cependant, les baux et les services peuvent tous deux faire l’objet de la disposition concernant l’abus de position dominante.

Pour qu’il y ait infraction, il doit y avoir une vente faite à un acheteur à des conditions qui, au moment de la vente, ne sont pas accessibles à un deuxième acheteur éventuel en concurrence avec le premier. Si les acheteurs n’exercent pas leurs activités sur le même marché, par exemple si l’un vend à des consommateurs finals tandis que l’autre ne vend qu’à d’autres entreprises, aucune infraction n’est commise. Enfin, la concession de prix doit être accordée en marge d’une pratique de discrimination. Les escomptes destinés à des fins particulières, qui sont accordés de manière occasionnelle et sont de courte durée, par exemple les escomptes qui permettent d’entrer sur un nouveau marché ou de réagir au comportement d’un concurrent, ne seront vraisemblablement pas considérés comme une telle pratique⁸⁵. Il doit y avoir connaissance de chaque élément de l’infraction. Le fournisseur doit savoir que la vente est discriminatoire. Dans l’affaire Mary Maxim Knitting Wool, la Commission sur les pratiques restrictives du commerce a conclu que la seule négligence pouvait entraîner une condamnation⁸⁶.

La disposition a fait l’objet de très peu de poursuites pénales. Il n’y a eu que trois (3) condamnations, dont aucune antérieure à 1984⁸⁷. Dans chaque cas, l’accusé a plaidé coupable. L’un des facteurs qui militent contre les condamnations est qu’il y a de nombreux éléments, dont chacun doit être prouvé hors de tout doute raisonnable. Malgré son apparente inefficacit⁸⁸, son application possible inquiète particulièrement les milieux d’affaires. En l’absence de décisions judiciaires offrant des indications sur la manière dont la disposition devrait être interprétée, le Bureau a reçu de nombreuses demandes d’avis consultatifs sur la question de savoir si certains types de pratiques en matière de prix étaient conformes à la Loi. Nombre de commentateurs ont affirmé qu’en raison de l’incertitude entourant l’application de la disposition, celle-ci avait un effet paralysant sur les stratégies de prix dépourvues d’effets anticoncurrentiels et entraînait des frais inutiles de conformité et de suivi⁸⁹. En 1992, afin d’offrir de meilleures indications sur la manière dont il interprétait la disposition relative à la discrimination par les prix, le Bureau a adopté des lignes directrices (Discrimination par les prix - Lignes directrices pour l’application de la Loi)⁹⁰. Comme on le verra ci-dessous, les lignes directrices n’ont réussi que partiellement à dissiper l’effet paralysant associé à la disposition, même si l’on considère en général qu’elles donnent une interprétation relativement permissive de la disposition⁹¹.

Le Bureau de la concurrence s’est demandé, dans son document de travail de 1995 sur d’éventuelles modifications à la Loi sur la concurrence, si la disposition devait être abolie⁹². L’abolition a été appuyée par le Comité consultatif sur la modification de la Loi sur la concurrence dans son rapport de 1996⁹³. Le Comité a conclu que les interdictions pénales et les sanctions sont des instruments inadéquats pour faire échec à la discrimination par les prix, et que l’abus de position dominante suffit à disposer des cas de ce genre lorsqu’ils sont préjudiciables à la concurrence. Le Comité a estimé aussi que la protection des petites entreprises offerte par la disposition était exagérée, surtout parce qu’elle permet l’attribution d’escomptes pour de grandes quantités, escomptes qui favoriseront en général les grandes entreprises.

Néanmoins, l’alinéa 50(1)a) a été conservé tel quel dans la plus récente série de modifications qui est entrée en vigueur en mars 1999. Selon George Addy, directeur des enquêtes et recherches, qui était responsable du dépôt des modifications, si la disposition a été conservée telle quelle, c’est parce que certains secteurs de la petite entreprise avaient la conviction qu’elle leur offrait une protection⁹⁴. On est donc parvenu à la conclusion que la disposition ne devrait pas être abrogée jusqu’à ce qu’une étude complémentaire indique si la présumée protection existe bel et bien.

Discrimination par les prix - Lignes directrices pour l’application de la Loi

Les lignes directrices sur la discrimination par les prix publiées par le Bureau en 1992 prétendent énoncer la politique de mise en application appliquée par le Bureau, ainsi que la manière dont le Bureau interprète les dispositions relatives à la discrimination par les prix. L’objectif du directeur, lorsqu’il a établi les lignes directrices, était le suivant :

• favoriser l’observation de la Loi tout en faisant valoir, auprès des milieux d’affaires, la marge de manœuvre qu’offre la Loi pour la mise en œuvre de pratiques et de stratégies innovatrices en matière d’établissement des prix⁹⁵.

Lors de leur publication, la méthode décrite par les lignes directrices fut accueillie par nombre de représentants des milieux d’affaires comme un allégement salutaire du fardeau pratique imposé par la disposition concernant la discrimination par les prix. L’optique des lignes directrices est utile et donne à l’interprétation de la disposition l’orientation indiquée par l’analyse économique présentée à la partie I. Les lignes directrices ne sont pas exécutoires, cependant leur observation ne protège pas telle ou telle pratique commerciale d’un éventuel examen de la part du Bureau, encore que des mesures d’application à l’encontre d’une pratique conforme aux lignes directrices soient dans les faits assez improbables. Aspect sans doute plus important encore, l’interprétation donnée par le directeur ne sera pas nécessairement acceptée par un tribunal, et son utilisation dans le cas où elle s’écarte de l’énoncé même de la disposition pourrait donc être découragée par le risque d’une action privée engagée en vertu de l’article 36 de la Loi.

Avant les lignes directrices, l’opinion qui avait cours était que seuls les escomptes reliés au volume étaient à l’abri des griffes de la Loi. Les lignes directrices donnent à penser qu’il serait improbable que le Bureau prenne des mesures contre un large éventail d’autres types d’escomptes prenant la forme d’escomptes conditionnels, pour autant que les conditions d’admissibilité soient les mêmes pour tous les acheteurs concurrents. Des escomptes conditionnels sont accessibles à l’acheteur qui remplit certaines conditions, par exemple l’exécution d’un service pour le vendeur (ce que l’on appelle parfois « remise professionnelle »)⁹⁶, ou à l’acheteur qui consent à s’occuper exclusivement des produits du vendeur (ce que l’on appelle parfois « escompte d’exclusivité ») ou à l’acheteur qui a augmenté ses achats au cours d’une période antérieure (ce que l’on appelle parfois « escompte de croissance » ou « rabais de fidélité »). Les lignes directrices indiquent qu’aucun de ces escomptes conditionnels n’est susceptible de soulever de problème dans la mesure où ils sont accessibles à tous les acheteurs en concurrence les uns avec les autres. Permettre ce type d’escomptes semblerait conforme à la disposition touchant la discrimination par les prix, mais leur acceptation a constitué une entorse importante à la politique d’application qui était en vigueur avant la publication des lignes directrices. Par exemple, les escomptes de croissance avaient antérieurement fait l’objet de mesures d’exécution dans l’affaire R. c. Simmons⁹⁷. La nouvelle démarche est fondée sur une vision plus large de la règle de l’alinéa 50(1)a), selon laquelle les escomptes et autres concessions doivent être « accessibles » à tous les acheteurs concurrents.

Il ressort clairement des lignes directrices que la discrimination n’est interdite que lorsqu’elle se rapporte à un avantage pécuniaire. La fourniture d’une aide technique, de billets d’admission à des événements sportifs et autres avantages non monétaires ne sont pas pris en compte. Les lignes directrices précisent aussi les règles que doivent observer les acheteurs qui regroupent leurs achats par l’entremise d’un groupe d’achats dans le dessein d’obtenir des escomptes plus importants sur grandes quantités, et elle propose également que la question parfois difficile de savoir si des entreprises sont en concurrence soit fondée sur les règles touchant la définition du marché qui apparaissent dans les lignes directrices sur les fusionnements. Le sens d’une « pratique » de discrimination y est également précisé. Fait à noter, les réductions de prix destinées à soutenir la concurrence ne seront pas en principe considérées comme une pratique anticoncurrentielle. D’autres aspects abordés dans les lignes directrices concernent la manière d’interpréter l’expression « qualité et quantité similaires », et le moment auquel une vente est réputée avoir eu lieu.

Certains aspects de l’interprétation donnée par les lignes directrices semblent s’écarter de la stricte formulation de l’article. Les lignes directrices paraissent interpréter la disposition concernant la discrimination par les prix tantôt plus rigoureusement, tantôt moins rigoureusement que ce qui ressort de l’article.

La règle selon laquelle les escomptes et autres concessions doivent être « accessibles » est interprétée d’une manière que certains jugent incompatible avec l’alinéa 50(1)a) et indûment rigoureuse⁹⁸. Les lignes directrices s’attardent quelque peu à donner des indications sur le sens du mot « accessible ». Lorsqu’un vendeur offre de son propre gré une concession à un client, il doit faire la même offre aux clients concurrents. Si un acheteur engage des négociations et que, à la fin des négociations, une concession est consentie, le vendeur n’est pas tenu d’offrir cette concession aux acheteurs concurrents. Il ne sera tenu de l’offrir que si un autre acheteur en fait la demande directement. Les lignes directrices mentionnent expressément qu’il n’y a aucune obligation d’offrir la concession lorsqu’un acheteur concurrent ne demande au vendeur que le « meilleur prix ». Selon certains, cette interprétation ne va pas sans difficultés sur le plan pratique car il peut être difficile de faire une distinction entre des négociations entamées par l’acheteur et une offre unilatérale faite par le vendeur. Aspect plus important, on pourrait soutenir que cette manière de voir est incompatible avec la Loi, dans la mesure où, selon les lignes directrices, le mot « accessible » signifie qu’une offre doit être faite. L’article 51 prévoit que les remises promotionnelles doivent être offertes aux acheteurs concurrents. On doit considérer que le législateur avait à l’esprit un degré différent et moindre d’obligation lorsqu’il a utilisé le mot « accessible » à l’alinéa 50(1)a). Un tribunal n’acceptera pas nécessairement qu’on donne aux mots la même signification dans les cas où un vendeur a fait une offre unilatérale à quelqu’un d’autre, comme le donnent à entendre les lignes directrices.

Les ventes entre sociétés affiliées ne sont pas exclues du champ d’application de l’alinéa 50(1)a), comme elles le sont de certaines autres dispositions de la Loi⁹⁹. Néanmoins, les lignes directrices semblent établir une exclusion aux fins de la mise en application. Elles mentionnent que le Bureau peut considérer les opérations entre sociétés affiliées comme autre chose que des ventes et ne sont donc pas sujettes à l’interdiction de la discrimination par les prix. Cependant, la jurisprudence se rapportant à la définition d’une vente est bien établie et il semble donc improbable qu’un tribunal serait disposé à exclure du champ d’application de l’alinéa 50(1)a) une opération entre sociétés affiliées si les conditions formelles d’une vente, notamment le transfert de propriété, sont réunies¹⁰⁰.

Les lignes directrices donnent à entendre que tous les franchisés d’un système de franchise peuvent être traités comme une seule unité économique, de telle sorte que quiconque vend aux franchisés peut regrouper tous les achats des franchisés en vue de leur accorder des escomptes reliés au volume. Une telle solution a du sens sur le plan économique lorsque la vente à un système tout entier permet à un vendeur de réduire ses coûts et lorsque, comme le précisent les lignes directrices, le franchiseur oblige chaque franchisé à faire ses achats auprès du vendeur. Néanmoins, il faut pour cela interpréter le mot « acheteur », à l’alinéa 50(1)a), d’une manière qui englobe tous les franchisés. Lorsque tous les achats sont faits par le franchiseur qui ordonne la livraison aux franchisés, une telle interprétation s’accorde avec la Loi. Cependant, lorsque les franchisés font leurs achats individuellement et que chacun est tenu responsable du paiement, cette interprétation paraît douteuse¹⁰¹.

Les lignes directrices renferment une autre interprétation destinée à réduire le fardeau des dispositions relatives à la discrimination par les prix. Elles donnent à entendre que des mesures d’application ne seront prises que si le fournisseur ignore délibérément les éléments de l’infraction. Comme on l’a vu précédemment, il suffira qu’une négligence soit établie.

Comparaison avec les États-Unis et l’Europe

États-Unis

La loi fédérale antitrust des États-Unis qui traite de la discrimination par les prix, bien que plus rigoureuse, est semblable à la loi en vigueur au Canada. Avec la promulgation de la Robinson- Patman Act¹⁰² en 1936, les États-Unis ont adopté une interdiction pénale en des termes semblables à ceux de l’alinéa 50(1)a). Également, la Clayton Act¹⁰³, modifié par la Robinson-Patman Act, interdit la discrimination par les prix lorsque la discrimination cause un préjudice à la concurrence, et il prévoit un recours civil pour les particuliers qui sont victimes d’une telle pratique. Dès que la discrimination est prouvée, un cas prima facie est établi. Il incombe alors à l’auteur de la discrimination de justifier son comportement. Lorsqu’un particulier obtient gain de cause, il a droit à trois fois le montant de ses dommages réels¹⁰⁴. Les responsabilités publiques de mise en application sont partagées par la Division antitrust du ministère de la Justice et la Federal Trade Commission. La Division antitrust est seule responsable des poursuites pénales. La Federal Trade Commission peut enquêter sur la discrimination par les prix et autres violations des lois antitrust, et elle peut rendre des ordonnances de ne pas faire¹⁰⁵.

Les spécialistes ainsi que les fonctionnaires chargés d’appliquer les lois fédérales antitrust ont exprimé l’avis que, dépourvue de tout critère de l’effet de la discrimination sur la concurrence, l’interdiction pénale prévue par la Robinson-Patman Act est incompatible avec la compréhension économique du moment précis où la discrimination par les prix est anticoncurrentielle¹⁰⁶. La Division antitrust du ministère américain de la Justice a publiquement affirmé que la disposition pénale n’est pas une priorité d’application¹⁰⁷. Toutes les violations possibles de la Robinson-Patman Act sont renvoyées à la Federal Trade Commission, qui dira si une enquête s’impose ou non. La Federal Trade Commission prend sporadiquement des mesures contre la discrimination par les prix, mais le nombre d’enquêtes est relativement faible.

En ce qui concerne les dispositions de la Clayton Act, deux principales défenses sont possibles, le défi à la concurrence et la justification par les coûts¹⁰⁸. Tant que les différences de prix pourront être attribuées à des différences dans les coûts d’approvisionnement de différents clients ou à une réaction aux prix d’un concurrent, l’entreprise qui exerce la discrimination échappera à toute responsabilité. Ces deux défenses se justifient par des motifs économiques, mais se sont révélées difficiles à faire valoir en pratique. Divers commentateurs ont soutenu que la justification par les coûts est trop onéreuse et trop difficile à établir, le résultat étant que les fournisseurs américains n’exercent tout simplement aucune discrimination, ce qui conduit à un accroissement de la rigidité des prix¹⁰⁹. Ainsi, on a également reproché à la défense appelée « défi à la concurrence » de conduire à une rigidité des prix. On a également déploré que cette défense encourage les entreprises à vérifier mutuellement leurs prix pour être sûres de pouvoir l’invoquer. Cette vérification des prix a été approuvée par les tribunaux américains, malgré le risque évident qu’elles finissent par faciliter les comportements collusoires¹¹⁰.

La discrimination par les prix de la part d’une entreprise dominante pourrait être jugée contraire à l’interdiction de la monopolisation et de la tentative de monopolisation stipulée à l’article 2 de la Sherman Act¹¹¹. Une entreprise qui exerce un pouvoir de monopole n’a pas le droit de s’adonner à des agissements anticoncurrentiels pour maintenir ou renforcer sa puissance commerciale. Également, une entreprise qui n’a aucun monopole n’a pas le droit de s’adonner à des agissements anticoncurrentiels pour obtenir un pouvoir monopolistique lorsqu’il y a de « forte probabilité de succès¹¹² d’une telle stratégie. La monopolisation ne requiert pas le contrôle complet d’un marché, mais englobe obligatoirement le pouvoir de contrôler les prix et d’exclure la concurrence. Ces règles de base relatives à la discrimination par les prix sont décrites plus en détail dans les propos ci- dessous concernant l’abus de position dominante.

Europe

En vertu du Traité de Rome¹¹³, le droit européen interdit lui aussi la discrimination par les prix, mais les circonstances dans lesquelles on conclura à une violation sont légèrement différentes. L’alinéa 81(1) d) (anciennement l’alinéa 85(1) d))¹¹⁴ interdit les accords qui appliquent à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage concurrentiel. Cette formulation est assez large pour englober la discrimination par les prix, mais elle ne s’applique qu’aux actions « concertées » de partenaires multiples, non à une action unilatérale. En tant que tel, l’article 81 ne s’appliquerait qu’à la discrimination par les prix qui est imposée par des cartels, ou à la suite d’un accord ou de quelque autre action concertée, entre un fournisseur et une autre personne. Par ailleurs, la discrimination doit avoir comme objet ou effet « d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence¹¹⁵. À l’heure actuelle, aucun précédent n’a été publié faisant état d’une discrimination par les prix contestée en justice dans le cadre de l’alinéa 81(1) d). Le directeur général responsable de la politique de concurrence a indiqué que la discrimination par les prix n’est pas une priorité d’exécution de la Commission à moins qu’elle ne soit le fait d’une entreprise dominante, auquel cas les exigences de la disposition européenne relatives à l’abus de position dominante, c’est-à-dire l’article 82 (anciennement l’article 86), sont appliquées¹¹⁶.

Selon l’article 82, « l’application, à l’égard de partenaires commerciaux, de conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage concurrentiel » peut constituer une pratique abusive. Cette disposition a été interprétée comme une disposition n’exigeant pas un traitement identique. Elle n’est transgressée que lorsqu’il existe d’importantes différences injustifiées dans les prix demandés aux acheteurs. Ainsi, les escomptes reliés au volume sont permis¹¹⁷. On ne sait pas cependant à partir de quand un traitement différencié sera considéré comme injustifié. Les escomptes de fidélité ont été jugés injustifiés¹¹⁸. La Commission et la Cour de justice ont jugé que les escomptes qui dépendent d’achats effectués exclusivement auprès d’un fournisseur sont abusifs parce qu’il y a traitement différent de prestations identiques. Comme aux États-Unis, les escomptes justifiés par les coûts et les escomptes destinés à soutenir la concurrence sont permis¹¹⁹. On a jugé que le fait d’offrir des prix bas spéciaux aux clients d’un concurrent afin de devenir leur fournisseur ou à la condition qu’ils s’abstiennent de faire le commerce des produits d’un concurrent constituait une pratique abusive¹²⁰.

Évaluation

Comme la discrimination par les prix est une pratique courante qui n’est pas en général anticoncurrentielle, il est essentiel que la manière de traiter la discrimination par les prix au Canada se concentre sur le moment où cette discrimination a un effet anticoncurrentiel. La disposition pénale en matière de discrimination par les prix, ainsi que son interprétation par le Bureau, telle qu’elle apparaît dans les lignes directrices, présentent plusieurs lacunes sur ce point.

Dispositions de la Loi : Les opérations qui ne sont pas des ventes d’articles sont exclues du champ d’application de la disposition relative à la discrimination par les prix. Cette exclusion est un anachronisme évident qui ignore l’éventail beaucoup plus large des opérations qui caractérisent le marché d’aujourd’hui de même que l’importance énorme et croissante des opérations portant sur les services et les droits de propriété intellectuelle. Comme on l’a dit, les dispositions civiles de la Loi qui s’appliquent dans certains cas à la discrimination par les prix ne renferment pas de telles limites.

En outre, la disposition de la Loi sur la concurrence qui concerne la discrimination par les prix pourrait être considérée comme déphasée par rapport à la vision économique moderne de la politique de concurrence et par rapport à une bonne partie du reste de la Loi. L’alinéa 50(1)a) s’attache à protéger certains concurrents contre la discrimination plutôt qu’à protéger la concurrence sur le marché. Dans la plupart des cas, la discrimination par les prix n’est pas anticoncurrentielle et pourtant, contrairement à la Clayton Act des États-Unis, la disposition n’exige nulle part une évaluation de l’effet de la discrimination par les prix sur la concurrence¹²¹. L’alinéa 50(1)a) ne parle même pas d’un comportement véritablement discriminatoire.

Qui plus est, l’alinéa 50(1)a) n’englobe pas la puissance commerciale parmi les éléments nécessaires de l’infraction. Or, le fournisseur ne devrait être en état d’exercer une discrimination que s’il exerce une influence économique, puisqu’autrement la victime peut s’adresser à une autre source d’approvisionnement.

La disposition actuelle n’accorde pas une place suffisante aux prix différenciés motivés par des facteurs qui ne sont pas anticoncurrentiels. L’infraction se limite à la discrimination non justifiée par des différences de quantité ou de qualité. La disposition n’exige pas l’existence d’une relation entre une différence de prix et la différence de qualité ou de quantité. Plus exactement, il n’est prévu nulle part que la discrimination fondée sur des différences de quantité ou de qualité doit être justifiée par l’existence de différences dans les coûts de la fourniture d’articles de quantité ou de qualité différentes. La disposition actuelle ne permet pas non plus d’autres types de discriminations justifiées par les coûts¹²². La Clayton Act, lui, reconnaît directement la justification par les coûts¹²³.

Le défi à la concurrence est une autre défense dont ne parle pas l’alinéa 50(1)a), mais qui est permise par la Clayton Act. Les lignes directrices donnent à entendre cependant que, si un fournisseur se limite à soutenir la concurrence, en principe la condition de l’alinéa 50(1)a) relative à la « pratique » ne sera pas remplie¹²⁴.

L’alinéa 50(1)a) ne se demande pas si la discrimination est ou non le fait d’un concurrent, aspect qui, selon l’analyse économique effectuée dans la partie I, pourrait être révélateur de circonstances dans lesquelles une discrimination par les prix est anticoncurrentielle. L’analyse économique de la partie I montre que la discrimination exercée par un concurrent n’aura pas toujours un effet anticoncurrentiel, mais cela peut être un indicateur utile.

Les actuelles dispositions civiles qui concernent l’agissement discriminatoire par excellence, soit le refus de vendre, et un comportement qui est à toutes fins pratiques l’équivalent de la discrimination par les prix, tel les ventes liées, requièrent un examen des effets anticoncurrentiels. La Loi sur la concurrence serait plus cohérente sur le plan interne, et davantage en accord avec l’analyse économique de la partie I, si elle traitait la discrimination par les prix de la même façon¹²⁵.

Dans l’état actuel des choses, il est probable que la disposition décourage les pratiques d’établissement des prix qui ne sont pas préjudiciables à la concurrence, imposant ainsi aux entreprises des coûts inutiles de conformité et de suivi. Étant donné que la violation de la disposition sur la discrimination par les prix constitue une infraction criminelle, il se peut qu’elle décourage fortement les comportements qui frôlent la discrimination par les prix, mais qui seraient bénéfiques pour la concurrence. L’empreinte pénale que porte la disposition n’est pas nécessaire, même lorsque la discrimination par les prix est anticoncurrentielle, parce qu’une telle discrimination n’est pas intrinsèquement criminelle de la même façon que l’est une entente de fixation des prix. C’est pourquoi le Comité consultatif a conclu que la disposition devrait être abrogée et que toute discrimination par les prix qui est anticoncurrentielle pourrait être considérée dans le cadre des dispositions sur l’abus de position dominante ou dans le cadre d’autres dispositions civiles. Plusieurs autres études sont déjà arrivées à cette conclusion¹²⁶.

En ce qui concerne les cas de discrimination par les prix, la disposition concernant l’abus de position dominante offre un cadre commode en accord avec les prescriptions de la théorie économique, parce qu’elle requiert que l’auteur de la discrimination dispose d’une puissance commerciale et impose une évaluation de l’effet de la discrimination sur la concurrence. Grâce à cette disposition également, des mesures d’application pourraient être prises dans des cas où la discrimination prend une forme autre que la vente d’articles, tournant ainsi les limites anachroniques de l’alinéa 50(1)a). L’article 79 permettrait l’examen de l’effet anticoncurrentiel global de la discrimination par les prix et de toute autre activité anticoncurrentielle exercée par l’entreprise à l’origine de la discrimination. De cette façon, le traitement de la discrimination par les prix au moyen de la disposition relative à l’abus de position dominante permettra des évaluations plus exactes des circonstances dans lesquelles la discrimination par les prix est anticoncurrentielle, sous l’angle de l’efficacité économique.

En Europe, la discrimination par les prix est traitée comme un abus de position dominante. Le droit européen concernant l’abus de position dominante ne procède pas à partir d’un modèle économique fondé sur l’efficacité. Les Européens cherchent plutôt à surveiller les activités des entreprises dominantes afin de garantir l’équité sur le marché en protégeant notamment les marchands des atteintes que les entreprises dominantes pourraient porter à leur liberté, entre autres par la discrimination¹²⁷. La règle selon laquelle la discrimination par les prix doit selon l’article 82 être le fait d’une entreprise dominante pour que la discrimination puisse faire l’objet de mesures d’application est en accord avec la théorie économique, comme l’est la reconnaissance européenne de la justification par les coûts et du défi à la concurrence en tant que moyens de défense. Néanmoins, le nombre de cas où la discrimination serait interdite en Europe est sans doute beaucoup plus élevé que ne le préconiserait la théorie économique. En pratique, l’effet de la solution européenne est peut-être semblable à celui de la solution strictement pénale des États-Unis, énoncée dans les dispositions pénales de la Robinson-Patman Act, lesquelles n’exigent aucun examen de l’effet sur la concurrence¹²⁸.

La norme des effets sur la concurrence qui est énoncée dans la disposition sur l’abus de position dominante est assez souple pour permettre au Tribunal de la concurrence de tenir compte des types de facteurs qui sont retenus en Europe. Lorsqu’il se demande s’il y a eu réduction sensible de la concurrence, le Tribunal pourrait, à la lumière des circonstances de chaque cas, chercher à équilibrer les considérations d’efficacité globale et l’intérêt des concurrents à ne pas faire l’objet de discrimination.

Le Tribunal a aussi, dans la disposition sur l’abus de position dominante, toute latitude de s’assurer que ses décisions sont sensibles aux impératifs de la nouvelle économie. Dans un monde caractérisé par l’innovation, pour traiter adéquatement la discrimination par les prix, il y a lieu de prendre en compte les effets dynamiques à long terme sur le marché. La discrimination par les prix exercée en faveur de partenaires d’alliances stratégiques, par exemple, peut être justifiée par l’innovation que l’alliance est susceptible de produire. De telles considérations sont nécessaires si l’on veut que la politique de la concurrence soit adaptée à l’économie de l’information¹²⁹.

L’application possible de la disposition sur l’abus de position dominante à la discrimination par les prix est étudiée dans la dernière section de cette partie.

Lignes directrices sur la discrimination par les prix : Les lignes directrices préconisent une politique d’exécution plus conforme aux considérations économiques, mais elles n’ont pas pour effet de faire de l’alinéa 50(1)a) le genre de disposition que dicterait la théorie économique. Fait à noter, les lignes directrices n’interprètent pas l’article de manière à y englober un critère de l’effet sur la concurrence. Cette interprétation est tout à fait conforme à la disposition, qui ne renferme aucun élément l’autorisant. Néanmoins, cela veut dire que les lignes directrices ne parviennent pas, ou guère, à faire de l’alinéa 50(1)a) une disposition efficace en matière de discrimination par les prix.

L’interprétation donnée par les lignes directrices est utile car elle précise plusieurs questions et va dans le sens de l’analyse économique de la partie I. Et surtout, en adoptant la position selon laquelle tout escompte, quelle que soit sa forme, est acceptable pour autant qu’il soit raisonnablement accessible à tous les acheteurs concurrents, les lignes directrices allègent considérablement l’alinéa 50(1)a). Malheureusement, l’avantage est dans une certaine mesure neutralisé par les exigences qu’imposent les lignes directrices pour qu’un escompte puisse être considéré comme accessible. Ces exigences peuvent être difficiles à appliquer, et l’on pourrait dire qu’elles ne s’accordent pas avec les termes de la Loi.

L’interprétation large du mot « vente » adoptée dans les lignes directrices, dont l’objet était de réduire les obligations de conformité des entreprises, n’est pas non plus appuyée par la disposition. Il pourrait être justifiable, d’un point de vue économique, de traiter toutes les sociétés affiliées comme une seule entité économique. En effet, le prix de vente appliqué dans les opérations entre sociétés affiliées peut être modifié par des facteurs non applicables aux ventes entre parties indépendantes, par exemple la répartition du revenu entre sociétés affiliées. Néanmoins, lorsqu’il y a transfert de propriété entre sociétés affiliées, on ne saurait affirmer qu’il n’y a pas eu vente aux fins de la disposition. Il semblerait donc injustifié d’exclure d’un examen toutes les opérations entre sociétés affiliées.

Le dernier point concernant les lignes directrices est que, même si les dispositions sur l’abus de position dominante et les autres dispositions civiles de la Loi traitant de discrimination sont mentionnées, les lignes directrices offrent peu d’indications sur le point essentiel soit la question de savoir comment ces dispositions seront appliquées dans les affaires de discrimination par les prix, ou sur les critères à employer pour décider s’il convient d’utiliser une disposition plutôt qu’une autre¹³⁰. Par exemple, n’est pas considérée la manière dont la discrimination engendrée par la puissance commerciale d’un gros client peut faire l’objet d’un examen selon la disposition relative à l’abus de position dominante¹³¹.

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