Rapport VanDuzer - Partie 2(2)

Prix d’éviction

Analyse générale

Le recours aux prix d’éviction est une infraction criminelle en vertu de l’alinéa 50(1)c) de la Loi sur la concurrence. Plusieurs éléments doivent être établis avant que l’infraction ne soit prouvée. Le présumé prédateur doit exercer des activités commerciales et se livrer à une politique de vente de produits à des prix déraisonnablement bas. Comme on le verra plus en détail ci-dessous, l’exigence d’une « politique » et l’exigence de prix « déraisonnablement bas » ont toutes deux soulevé de difficiles problèmes d’interprétation. Enfin, en ce qui concerne la politique, l’une de quatre conditions distinctes doit être remplie :

1. La politique doit avoir pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence;
2. La politique doit avoir pour effet ou tendance d’éliminer un concurrent;
3. La politique doit être destinée à sensiblement réduire la concurrence; ou
4. La politique doit être destinée à éliminer un concurrent.

Il existe très peu de jurisprudence pouvant faciliter l’interprétation de ces exigences. Dans l’affaire Hoffman-La Roche¹³², on a jugé que, avant que l’existence d’une telle politique ne soit constatée, il doit exister une décision délibérée de vendre à un prix déraisonnablement bas et il doit y avoir des ventes continues ou répétées, mais il n’est pas nécessaire qu’il existe une politique écrite. Cette solution a été appliquée récemment dans le jugement R. c. Jacques Perreault¹³³. Dans l’affaire Producers' Dairy, on a jugé qu’un prix bas appliqué pendant une courte période, par exemple 48 heures, dans le dessein de soutenir la concurrence, ne constituait pas une politique¹³⁴.

L’expression « déraisonnablement bas » a été interprétée dans l’affaire Consumers Glass¹³⁵. La cour a déclaré que l’objet de l’alinéa 50(1)c) était d’interdire les ventes à bas prix faites dans un dessein anticoncurrentiel. Puis elle a donné un « exemple classique d’abus », soit le fait de sacrifier délibérément les rendements actuels en abaissant le prix dans le dessein d’exclure du marché un rival, puis d’élever les prix afin de récupérer les rendements sacrifiés et de réaliser un bénéfice plus élevé. La cour n’a donné aucune précision sur la manière de déceler un tel dessein, si ce n’est pour dire qu’un dessein anticoncurrentiel ne devrait pas être inféré du seul fait qu’une entreprise fixe ses prix à un niveau donné, avec l’intention d’obtenir la clientèle d’un rival, même si le présumé prédateur savait que des prix à ce niveau rendraient la tâche difficile pour un nouvel arrivant souhaitant entrer sur le marché. Comme l’a déclaré la cour, la fixation de prix de nature à évincer des rivaux afin de minimiser les pertes d’un nouvel arrivant ou de maximiser son bénéfice est l’objet même de la concurrence. Tant qu’une entreprise prend des moyens pour maximiser son bénéfice ou minimiser ses pertes, ses prix ne devraient pas être considérés comme déraisonnablement bas¹³⁶. Selon la cour, l’existence d’une puissance commerciale ou d’obstacles à l’entrée n’étaient pas une condition nécessaire pour conclure à l’existence d’une politique de prix d’éviction, comme le supposerait notre analyse économique de la partie I.

Dans l’affaire Consumers Glass, l’industrie souffrait d’une capacité excédentaire chronique, et ses prix étaient supérieurs au coût variable moyen. La cour a jugé que, dans ce cas, on ne pouvait dire qu’ils étaient déraisonnablement bas. Ils étaient fixés pour minimiser les pertes. On s’attendrait aussi à de tels bas prix lorsque la demande diminue en raison d’une dépression du marché. Dans aucun de ces cas, on ne devrait inférer une intention de fixer des prix abusivement bas.

Lorsque des réductions de prix sont défensives, c’est-à-dire en réaction à la décision d’un rival de casser ses prix, même si c’est une réaction préventive, il est improbable que les prix ainsi réduits seront jugés déraisonnablement bas à moins que la réduction ne soit disproportionnée de quelque façon par rapport au comportement du rival¹³⁷. Ainsi, par exemple, si les réductions de prix du présumé prédateur sont considérables ou si elles sont maintenues pendant une longue période, on pourra néanmoins conclure que les bas prix mis en place à titre défensif sont déraisonnablement bas¹³⁸. Dans l’affaire Hoffman-La Roche, on a jugé qu’une réaction défensive consistant à faire cadeau de médicaments pendant six mois et à deux reprises constituait une pratique abusive.

Un autre facteur permettant de dire si des prix sont déraisonnablement bas est le coût. Dans l’affaire 947101 Ontario Limited Ltd. c. Barrhaven Town Centre Inc. et al, on a confirmé que c’est seulement les coûts du présumé prédateur qui sont pertinents, non ceux de la victime¹³⁹. Comme nous l’avons indiqué dans l’analyse économique de la partie I, si l’on ne prenait en compte que les coûts de la victime, on pourrait juger abusifs des prix fixés au-dessus des coûts du prédateur, mais inférieurs aux coûts d’un concurrent moins performant. Les tribunaux sont moins précis à propos de ce qui constitue le critère adéquat des coûts. Dans les affaires Consumers Glass et Hoffman-La Roche, on a jugé que des prix dépassant le coût moyen total ne pouvaient être abusifs, mais la proposition d’Areeda et Turner consistant à présumer abusifs des prix inférieurs au coût variable moyen n’a pas été retenue, et aucun critère n’a été imaginé non plus pour les prix de la zone grise, c’est-à-dire situés entre le coût variable moyen et le coût total moyen.

La question des ventes effectuées à un coût inférieur au coût variable moyen n’a pas été abordée dans l’affaire Consumers Glass, pour le motif qu’il n’existait dans cette affaire aucune preuve de telles ventes¹⁴⁰. Dans l’affaire Hoffman-La Roche, où le présumé abus consistait à faire cadeau de médicaments, le tribunal n’a pas énoncé de règle absolue en ce qui concerne les prix inférieurs au coût variable moyen. Le tribunal a plutôt reconnu qu’il peut y avoir des cas où un prix inférieur à une certaine mesure de coût serait justifié, et la question à se poser dans chaque cas, comme on l’a indiqué ci-dessus, était de savoir s’il y avait des « avantages économiques à long terme, externes ou anticipés, que recueillerait le vendeur en réduisant ses prix en deçà du prix coûtant ». Le tribunal a indiqué que, lorsque l’entreprise tentait de défendre sa part de marché, ou de « préserver ses activités, l’approvisionnement de ses clients et le travail de ses employés durant une période économique difficile », on ne devrait pas conclure à l’existence de pratiques d’éviction¹⁴¹.

Selon la Loi, dès que l’on constate l’existence d’une politique de vente à des prix déraisonnablement bas, il faut alors se demander si cette politique a « pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence ou éliminer un concurrent, ou (est) destinée à avoir un semblable effet ». La jurisprudence offre peu d’indications, mais plusieurs observations préliminaires peuvent être faites concernant l’interprétation de ces exigences. L’« effet » s’entend d’une situation qui s’est produite, tandis que la « tendance » s’entend d’une situation qui ne s’est pas encore produite, mais qui pourrait se produire. Le Bureau doit évaluer les conséquences réelles des pratiques d’éviction sur le marché pour déterminer les effets et il doit évaluer ce qui est susceptible de se produire sur le marché pour évaluer les tendances. L’évaluation de l’effet des conséquences sur la concurrence nécessitera cependant l’examen du comportement futur probable d’agents économiques actuels et éventuels. Au contraire, le mot « destinée » appelle un examen de l’intention subjective du présumé prédateur, sans qu’il soit nécessaire de savoir si en fait le comportement a produit ou tendrait à produire un effet donné.

L’expression « sensiblement réduire la concurrence » correspond à la formulation utilisée dans la disposition sur l’abus de position dominante et, au moment d’examiner l’effet ou la tendance d’une politique de prix déraisonnablement bas, il se pourrait qu’un tribunal adopte l’interprétation de cette norme telle qu’elle a été développée dans les précédents en matière d’abus de position dominante¹⁴². L’application de la disposition sur l’abus de position dominante et ce critère sont analysés plus en détail ci-dessous. Il est difficile d’en dire plus concernant ces divers fondements de la responsabilité, étant donné qu’il n’existe aucun précédent portant sur ces aspects de la disposition.

Dans certains cas, on sera en présence d’une preuve de l’intention de fixer des prix déraisonnablement bas. Il n’y avait aucune preuve semblable dans l’affaire Consumers Glass, mais le tribunal s’est exprimé sur l’impossibilité intrinsèque de s’en remettre à une telle preuve. Les mots employés pour décrire une concurrence agressive peuvent être employés négligemment, indiquant par inadvertance une intention d’éliminer un concurrent¹⁴³. En revanche, dans l’affaire Hoffman-La Roche, on s’est appuyé sur la preuve de l’intention pour condamner l’accusé.

La Loi sur la concurrence renferme une autre disposition portant sur la pratique des prix d’éviction. Il y a discrimination géographique par les prix lorsqu’une personne vend des produits dans une région du Canada à un prix différent de ceux auxquels elle les vend ailleurs. La discrimination géographique par les prix est expressément interdite par l’alinéa 50(1)b) de la Loi, lorsqu’est rempli le même critère de réduction de la concurrence ou le même critère d’élimination d’un concurrent. Une seule condamnation a été prononcée dans le cadre de cet article¹⁴⁴.

Prix d’éviction - Lignes directrices pour l’application de la Loi

En 1992, le Bureau de la concurrence adoptait les lignes directrices sur les prix d’éviction, qui interprètent la disposition sur les prix d’éviction d’une manière essentiellement conforme au modèle économique des pratiques d’éviction décrit dans la partie I et, de façon générale, d’une manière conforme au nombre restreint de précédents, encore que, sous certains aspects, on puisse dire que les lignes directrices débordent le libellé de la disposition.

Le Bureau adopte un critère en deux étapes pour savoir si des prix sont déraisonnablement bas, en se servant de la méthode approuvée par l’OCDE¹⁴⁵. D’abord, le Bureau considère l’un des principaux indices définis dans la partie I en matière de pratiques d’éviction : la puissance commerciale, c’est-à- dire la part de marché et les obstacles à l’entrée. Pour définir la part de marché, il faut d’abord définir le marché pertinent, sur le plan de la géographie et du produit. Les lignes directrices sur les prix d’éviction expliquent que cela sera fait de la manière indiquée dans les lignes directrices sur les fusionnements¹⁴⁶. Une fois que le marché est défini, il faut ensuite considérer la part de marché. Selon les lignes directrices sur les prix d’éviction, lorsque le présumé prédateur a moins de 35 pour cent du marché, il ne sera sans doute pas en mesure de modifier unilatéralement le prix¹⁴⁷. Les lignes directrices font état d’autres considérations touchant la structure du marché. Par exemple, la taille relative du présumé prédateur par rapport à celle de ses rivaux sur le marché peut avoir de l’importance. Si le présumé prédateur est beaucoup plus gros que ses rivaux et la périphérie concurrentielle d’entreprises plus petites, la probabilité de puissance commerciale s’accroît.

Il est moins probable que le Bureau consacre des énergies à un cas dans lequel les obstacles à l’entrée sont faibles et dans lequel l’entrée sur le marché du prédateur ou l’agrandissement des activités d’entreprises existantes serait susceptible de se produire si le prédateur tentait, par une augmentation de ses prix, de récupérer ses pertes résultant de ventes à des prix abusivement bas¹⁴⁸. Les lignes directrices indiquent que, dans l’examen des obstacles à l’entrée, là encore la méthode énoncée dans les lignes directrices sur les fusionnements¹⁴⁹ sera suivie. Pour les lignes directrices, la période de deux ans mentionnée dans les lignes directrices sur les fusionnements est la période adéquate pour évaluer les obstacles à l’entrée : les obstacles sont-ils assez faibles pour que les augmentations de prix postérieures à la campagne de prix d’éviction invitent l’entrée dans l’industrie sur une échelle suffisante dans un délai de deux ans pour faire en sorte que les augmentations de prix ne puissent être maintenues? On a critiqué l’utilisation de cette période de deux ans en faisant valoir que la période adéquate devrait dépendre des circonstances, notamment la durée et l’intensité des pratiques d’éviction¹⁵⁰.

Selon les lignes directrices, les obstacles à l’entrée englobent à la fois les avantages au niveau des coûts dont jouissent les entreprises en place, tels les obstacles sous forme de formalités de licences, formalités que les entreprises en place ont déjà remplies, et le contrôle de technologies essentielles ou de sources de matières premières au moyen d’une intégration verticale. Les coûts irrécupérables qu’un nouvel arrivant ne peut récupérer en cas d’échec peuvent également décourager l’entrée ou réduire l’échelle de l’entrée. Il s’agit par exemple des coûts afférents à l’acquisition d’actifs propres au marché, lesquels n’offrent aucune utilisation ou valeur en dehors de leur application au marché concern¹⁵¹. Des obstacles peuvent aussi résulter de la présence d’économies d’échelle ou de diversification que le nouvel arrivant devrait réaliser afin d’être concurrentiel¹⁵².

L’analyse économique veut que l’on prenne en compte les obstacles à l’entrée, mais certains se sont demandés si la démarche adoptée dans les lignes directrices est la meilleure. Selon Hunter et Hutton, tous les coûts irrécupérables peuvent être financés dans la mesure où les marchés de capitaux sont parfaits. Hunter et Hutton ne sont pas dérangés par le fait que ce postulat est injustifié dans la pratique parce que, à leur avis, les imperfections des marchés de capitaux ne sont pas l’affaire du commissaire de la concurrence¹⁵³. Pour ce qui est des avantages sur le plan des coûts, Hunter et Hutton soutiennent que seuls ceux qui sont externes au prédateur, par exemple un régime de licences, devraient être pris en considération. Si un tel avantage s’explique par les gains en efficience du prédateur, il ne devrait pas figurer dans l’analyse parce qu’il ne permettra pas au prédateur de réaliser de superbénéfices. Le prédateur ne pourra fixer le prix que jusqu’au niveau des coûts de son concurrent avant que l’entrée ou l’expansion ne se produise. Du point de vue de l’efficacité, les pratiques d’éviction posent moins de difficulté lorsque le prédateur est manifestement plus performant que sa victime.

Les lignes directrices reconnaissent aussi la possibilité d’obstacles stratégiques, tels les mesures prises par des entreprises pour se donner une réputation de dureté propre à décourager l’entrée. Le fait de laisser s’accumuler des coûts irrécupérables peut être une autre forme de comportement stratégique, au même titre que les accords d’exclusivité ou de ventes liées et autres ententes avec les clients susceptibles de rendre difficile l’entrée sur le marché¹⁵⁴.

Aucun critère de puissance commerciale n’est expressément prévu à l’alinéa 50(1)c), ni imposé par la jurisprudence, mais il faut reconnaître que, en tant que norme, l’expression « déraisonnablement bas » ne donne pas d’indication particulière sur le critère d’application. On peut dire qu’elle se prête à un nombre d’interprétations pratiquement illimité et, selon l’arrêt Hoffman-La Roche¹⁵⁵, toutes les circonstances pertinentes doivent être prises en compte. On ne saurait donc dire que l’interprétation donnée par les lignes directrices est incompatible avec la Loi, mais l’on ne peut affirmer non plus avec certitude qu’un tribunal arriverait au même résultat¹⁵⁶.

La deuxième étape à franchir pour savoir s’il existe une preuve du caractère déraisonnable des bas prix consiste à appliquer un critère fondé sur les coûts. En accord avec les affaires Consumers Glass et Hoffman-La Roche, des prix supérieurs au coût total moyen ne seront pas considérés comme déraisonnablement bas. Comme on l’a dit, la jurisprudence n’offre aucune indication particulière concernant les comparaisons entre prix et coûts. Néanmoins, les lignes directrices donnent de telles indications. Des prix inférieurs au coût variable moyen seront considérés comme déraisonnablement bas en l’absence d’un objectif commercial légitime, tel la nécessité de liquider des stocks périssables¹⁵⁷. Selon les lignes directrices, les prix se situant dans la « zone grise » (entre le coût total moyen et le coût variable moyen) peuvent ou non être des prix d’éviction, en fonction de l’ensemble des circonstances. S’il existait une preuve directe de l’intention d’appliquer des prix d’éviction, ou si le présumé prédateur abaissait ses prix devant une demande croissante, le Bureau jugerait que les prix situés dans la zone grise sont déraisonnablement bas. En revanche, les prix de la zone grise peuvent être considérés comme raisonnables lorsque la demande est en baisse ou lorsqu’il existe une importante capacité excédentaire sur le marché, même si elle entraîne la sortie d’autres entreprises¹⁵⁸. La capacité excédentaire a été l’un des facteurs retenus par la cour dans l’affaire Consumers Glass pour légitimer les prix de la zone grise. Comme la capacité représentait plus du double de ce qui était requis, (trad.) « la concurrence et la volonté d’imputer le montant le plus élevé possible sur les frais généraux fixes auront naturellement pour effet d’abaisser le prix du produit en deçà de son coût total de fabrication et de le rapprocher ainsi de son coût variable, sans toutefois aller en deçà »¹⁵⁹.

Les lignes directrices indiquent une méthode de détermination des coûts, qu’ils soient variables ou fixes¹⁶⁰. Elles ne proposent pas de tranche de temps. Comme on l’a vu précédemment, du point de vue de la théorie économique, seuls sont pertinents les coûts à long terme raisonnablement anticipés¹⁶¹. Les lignes directrices ne donnent aucune indication sur la tranche de temps à retenir pour l’examen des coûts, encore qu’elles expriment une préférence pour les coûts prévus par opposition aux coûts historiques.

Les lignes directrices mentionnent que le présumé prédateur doit, selon l’alinéa 50(1)c), appliquer une « politique » de vente à des prix déraisonnablement bas. Cette partie des lignes directrices suit étroitement l’interprétation de cette règle par la jurisprudence. Le directeur cherchera les prix qui ne sont pas « un expédient concurrentiel de courte durée », mais qui résultent plutôt « d’un programme délibéré d’une durée suffisante ». Le caractère suffisant de la durée sera déterminé en fonction des caractéristiques du marché. Ainsi, lorsque le marché est saisonnier, on pourra considérer que des prix appliqués sur une période relativement brève constituent une politique.

Comme on l’a vu jusqu’à maintenant, en offrant un cadre permettant de déterminer si des prix sont déraisonnablement bas, les lignes directrices requièrent qu’on examine l’effet, et l’effet futur probable, sur la concurrence. L’alinéa 50(1)c) impose un tel examen lorsqu’on se demande si le présumé comportement prédateur a pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence. Mais l’effet sur la concurrence n’est pas le seul fondement de la responsabilité selon l’alinéa 50(1)c) La disposition parle aussi de l’effet d’élimination d’un concurrent, ou de la tendance à l’élimination d’un concurrent, ainsi que des politiques de prix déraisonnablement bas destinées à réduire sensiblement la concurrence ou à éliminer un concurrent. Comme on l’a vu précédemment, une politique peut être considérée comme destinée à avoir ces effets, même si en fait elle ne les a pas ou ne les aura sans doute pas. Le critère en deux étapes décrit ci-dessus s’intéresse à l’effet probable sur le marché et à la question de savoir si le présumé prédateur sera en mesure de récupérer ses pertes. Le critère lui-même ne sera peut-être pas rempli si l’effet unique est l’élimination d’un concurrent. Et surtout, le critère ne tient pas compte de l’intention subjective comme fondement autonome de la responsabilité.

Plusieurs énoncés des lignes directrices donnent à entendre qu’il n’est pas absolument nécessaire de remplir le double critère des prix déraisonnablement bas pour aller de l’avant dans une plainte portant sur des prix d’éviction. Les lignes directrices indiquent que des prix déraisonnablement bas peuvent être inférés de l’ensemble des circonstances, notamment la preuve d’une intention prédatrice et l’exclusion ou l’élimination de concurrents¹⁶². Certains ont fait valoir que, si l’on considère l’intention prédatrice et les effets sur les concurrents, on ne fait que compliquer indûment l’analyse¹⁶³. De nombreux problèmes se posent¹⁶⁴ lorsqu’on s’en remet à la preuve de l’intention dans de telles circonstances, et l’attitude des tribunaux est difficile à prédire étant donné les solutions diverses adoptées dans l’affaire Hoffman-La Roche et l’affaire Consumers Glass. Néanmoins, le texte même de l’article exige qu’il en soit tenu compte¹⁶⁵. Dans leur esprit cependant, les lignes directrices insistent moins sur ces fondements de responsabilité¹⁶⁶.

Comparaison avec les États-Unis et l’Europe

États-Unis

Les prix d’éviction sont abordés aux États-Unis comme une violation possible de l’article 2 de la Sherman Act ou de l’article 3 de la Robinson-Patman Act. Dans la Sherman Act, les pratiques d’éviction sont considérées comme une sorte de monopolisation ou de tentative de monopolisation. La Robinson-Patman Act interdit la discrimination par les prix et s’intéresse donc aux prix d’éviction lorsque de tels prix ne sont pas demandés à tous les clients sur tous les marchés, mais, comme on l’a dit pour la discrimination des prix, cette disposition pénale est rarement appliquée. Malgré certaines différences, les grandes lignes des lois fédérales américaines en matière de prix d’éviction fonctionnent d’une manière très semblable à la démarche adoptée par le Bureau telle qu’elle apparaît dans les lignes directrices¹⁶⁷.

Pour ce qui est des mesures d’application, des procédures civiles privées visant à obtenir réparation à la suite de prix d’éviction peuvent être engagées en vertu de la Clayton Act lorsqu’il y a eu violation de la Sherman Act et, comme pour la discrimination par les prix, la Federal Trade Commission peut, en présence de prix d’éviction, enquêter et rendre des ordonnances de ne pas faire. La Division antitrust du ministère de la Justice peut poursuivre au pénal les auteurs d’infractions à la Sherman Act ou engager une action civile.

Depuis la décision de la Cour d’appel du 7e Circuit dans l’affaire A.A. Poultry Farms, Inc. v. Rose Acre Farms, Inc.¹⁶⁸, en 1989, la première étape de l’analyse de pratiques d’éviction consiste à se demander s’il existe des chances de récupération. Si la récupération est improbable, on considère qu’il n’est pas nécessaire d’aller plus loin et de procéder à une comparaison des prix et des coûts¹⁶⁹. Dans l’arrêt A.A. Poultry Farms, Inc. v. Rose Acre Farms, Inc., on a également jugé que la preuve d’une intention subjective est essentiellement sans intérêt¹⁷⁰. Cette manière de voir a été approuvée par la Cour suprême des États-Unis en 1993¹⁷¹.

La Cour suprême n’a pas établi de façon définitive ce qu’est le critère pertinent du coût pour les pratiques d’éviction. La norme la plus couramment appliquée est une version modifiée du critère Areeda-Turner. Si les prix sont inférieurs au coût variable moyen, l’intention de monopoliser sera présumée, mais la présomption peut être réfutée. En revanche, si les prix sont supérieurs au coût total moyen, on présume qu’il n’existe aucune pratique d’éviction. Dans la zone grise, la probabilité de succès est calculée en fonction des caractéristiques de la structure du marché. Si les obstacles à l’entrée sont élevés et que le présumé prédateur détient une part importante de marché, on conclura alors à une forte probabilité de succès¹⁷².

Divers États ont adopté des lois qui portent sur les pratiques d’éviction et les aspects connexes. Certaines sont des lois d’application générale alors que d’autres intéressent des secteurs particuliers. Certaines de ces lois d’État ont été interprétées d’une manière qui s’accorde avec la démarche fédérale, mais d’autres servent à protéger des catégories de concurrents, habituellement les entreprises indépendantes et non intégrées, contre leurs grands concurrents à intégration verticale¹⁷³. L’efficacité de ces lois a été mise en doute. Nombre d’entre elles souffrent d’une application sporadique. Dans les États qui ont adopté de telles lois, plusieurs études ont montré que des prix plus élevés ont cours comparativement aux États dépourvus de telles lois. Certains ont conclu que des prix plus élevés reflètent des marges plus élevées pour les détaillants¹⁷⁴. Cependant, dans son étude récente de l’industrie américaine de l’essence sur la période allant de 1987 à 1992, Johnson arrive à la conclusion que les lois sur les ventes à un prix inférieur au prix coûtant ne protègent pas les vendeurs d’essence indépendants¹⁷⁵. Johnson a trouvé que l’existence de telles lois ne parvenait pas vraiment à mettre un frein à la disparition de nombreuses petites stations-service.

Europe

En Europe, on ne fait obstacle aux pratiques d’éviction que lorsqu’elles sont le fait d’une entreprise dominante, ce qui contrevient à l’article 82 du Traité de Rome. Les éléments qui doivent être établis sont très semblables à ceux qu’on retrouve dans les lignes directrices, mais le nombre de précédents est relativement faible et les exigences précises ne peuvent donc être énoncées avec certitude. Les précédents européens n’ont pas produit une solide analyse économique des pratiques d’éviction.

Dans l’arrêt AKZO Chemie BV c. Commission¹⁷⁶, la Cour européenne de Justice a adopté la position selon laquelle les ventes à un prix inférieur au coût variable moyen devraient être considérées comme des ventes à des prix abusivement bas, suivant en cela la démarche préconisée par Areeda et Turner. Lorsque les prix se situent entre le coût variable moyen et le coût total moyen, on peut quand même conclure à l’existence d’une pratique abusive lorsqu’est établie la preuve d’un plan visant à éliminer un concurrent¹⁷⁷. La perspective d’une récupération est mentionnée dans les précédents européens, mais elle ne se présente pas comme une exigence autonome permettant de conclure à l’existence d’un abus pour cause de pratiques d’éviction. La règle selon laquelle une entreprise doit être dominante est sans doute, au mieux, une faible mesure de substitution aux perspectives de récupération. À elle seule, la part de marché ne révèle rien qui se rapporte aux obstacles à l’entrée, un élément clé de toute analyse de la récupération. Pour conclure en Europe à l’existence d’une position dominante, on peut tenir compte des obstacles à l’entrée, mais on n’est pas tenu de le faire¹⁷⁸.

Évaluation

Dispositions de la Loi : À première vue, la disposition relative aux prix d’éviction a une portée incertaine. Comme on l’a vu précédemment, la nécessité de prix déraisonnablement bas requiert un cadre analytique si l’on veut que la disposition soit appliquée avec cohérence. La jurisprudence donne à penser qu’une évaluation du rapport prix/coût est pertinente, mais elle n’indique pas précisément quel devrait être le critère, et une analyse de la récupération n’a pas non plus été adoptée ou rejetée. Il ressort des précédents que, lorsque des bas prix trouvent leur justification dans des raisons liées à la concurrence qui s’accordent aux conditions du marché, ces bas prix ne devraient pas être considérés comme déraisonnablement bas. Néanmoins, nous ne disposons pas d’une jurisprudence suffisante pour développer un cadre analytique clair, comme aux États-Unis, et dans une moindre mesure, en Europe.

En l’absence d’un cadre analytique permettant de déterminer à quel moment des prix sont déraisonnablement bas, la disposition risque d’avoir une portée extrêmement large. Toute intention d’éliminer un concurrent, ou l’élimination effective d’un concurrent, combinée à de bas prix, pourrait suffire à engager la responsabilité. Des questions d’efficacité pourraient militer en faveur d’un régime empêchant l’adoption de prix inférieurs au prix coûtant qui ont pour effet d’éliminer un concurrent plus performant, plus vigoureux ou plus innovateur, mais la disposition actuelle protège tous les concurrents, quel que soit l’effet global sur la concurrence ou sur l’efficacité. Dans cette mesure, la disposition est en conflit avec l’analyse économique des pratiques d’éviction fondée sur l’efficacité.

La théorie économique part du principe que les gens d’affaires prennent des décisions rationnelles. La disposition actuelle en matière de prix d’éviction est fondée en partie sur l’idée que le marché ne reflète pas toujours un comportement rationnel, en ce sens que la rationalité requiert de maximiser les bénéfices ou de minimiser les pertes¹⁷⁹. Dans le monde réel, les gens d’affaires peuvent décider de fixer des prix abusivement bas lorsqu’ils n’ont aucune chance de récupération, soit parce qu’ils évaluent mal les conditions du marché, soit parce qu’ils préfèrent les pratiques d’éviction aux stratégies de maximisation du bénéfice. En ce qui concerne les sociétés publiques, les marchés de capitaux exerceront dans les deux cas une certaine discipline sur les dirigeants, mais en ce qui concerne les sociétés privées, les architectes des politiques de prix d’éviction seront sans doute les seuls à subir les conséquences de leur manque de jugement ou de leurs préférences idiosyncratiques. Néanmoins, dans certains cas, un préjudice réel peut être causé à d’autres participants sur le marché par suite d’une conduite qui vise expressément à porter atteinte à la concurrence.

On ne pourrait sans doute pas se permettre l’argument de l’efficacité pour intervenir dans un tel cas. Les pratiques d’éviction qui échouent donneront aux consommateurs l’avantage de prix temporairement bas, et le maintien de la concurrence sur le marché empêchera des prix supraconcurrentiels. Néanmoins, des mesures d’application sembleraient possibles selon l’article. En effet, dans certains cas, un tribunal pourrait considérer que l’un des objets de la Loi, « préserver la concurrence dans le but... d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne », ne peut être accompli qu’en condamnant quelqu’un qui est animé de l’intention clairement démontrée d’éliminer un concurrent au moyen d’une politique de bas prix. Une telle conclusion s’imposerait encore davantage si un concurrent vigoureux et innovateur était éliminé, par suite des prix d’éviction.

Il n’y a jamais eu de cas où l’on a conclu à l’existence de prix d’éviction selon la disposition sur l’abus de position dominante, mais cette disposition offre plusieurs avantages que n’a pas la disposition pénale relative aux prix d’éviction. Elle mentionne expressément la nécessité d’une puissance commerciale, comme le prévoit l’analyse économique de la partie I. Elle requiert aussi une évaluation de l’effet sur la concurrence. Le Tribunal serait en mesure de considérer non seulement s’il y a des chances de récupération au moyen de prix supraconcurrentiels, mais également les effets des pratiques d’éviction sur la dynamique de la concurrence dans le marché où elles se sont déroulées. Ces effets comprendraient l’effet de la perte de concurrents donnés et leurs chances de retour sur le marché. Il faudrait que le Tribunal précise la mesure dans laquelle il était nécessaire de tenir compte de facteurs non fondés sur l’efficacité, en disant par exemple s’il était juste ou non d’éliminer intentionnellement un concurrent au moyen de bas prix.

La disposition sur l’abus de position dominante permettrait aussi de tenir compte des conditions particulières du marché, notamment les facteurs présentés dans la partie I à propos de la nouvelle économie. Lorsqu’un marché est caractérisé par de hauts niveaux d’innovation, des coûts décroissants et des effets de réseau, des bas prix dont l’effet a été d’éliminer un concurrent pourraient néanmoins être jugés bénéfiques pour la concurrence lorsque ces prix font partie d’une stratégie consistant à adopter une technologie nouvelle et meilleure et que toute domination qui en résultera est vouée à disparaître devant l’innovation future. Dans un tel marché, la perspective de prix supraconcurrentiels serait probablement éloignée.

L’application de la disposition sur l’abus de position dominante est étudiée à la fin de la partie II.

Lignes directrices sur les prix d’éviction : La démarche adoptée dans les lignes directrices s’accorde en général avec la démarche proposée par l’analyse économique décrite dans la partie I, et adoptée par l’OCDE et la Cour suprême des États-Unis. Une telle démarche n’a pas encore été pleinement adoptée en Europe, mais des décisions récentes indiquent une tendance dans cette direction. Les lignes directrices offrent un cadre analytique utile pour l’interprétation du texte vague de l’alinéa 50(1)c). Néanmoins, bien que les éléments de base requis par une perspective économique soient abordés, on peut déplorer la mesure dans laquelle les lignes directrices ont dû développer au maximum le texte de la Loi pour tenir compte de ces considérations économiques¹⁸⁰. On améliorerait d’ailleurs les lignes directrices elles-mêmes en tenant compte davantage des nouvelles théories de la fixation de prix abusifs mentionnées dans la partie I, et des impératifs de la nouvelle économie.

En ce qui concerne la compatibilité entre les lignes directrices et la Loi, l’aspect principal a trait à la manière dont les lignes directrices traitent l’intention d’éviction et l’élimination de concurrents. Dans l’affaire Consumers Glass, la cour a admis que la pratique de prix inférieurs au prix coûtant ne devrait pas être interdite lorsqu’elle favorise la concurrence et qu’aucune preuve directe n’est apportée de l’intention d’éliminer un concurrent, mais elle ne parle pas du cas où une telle intention est présente. On ne sait pas si, lorsqu’une preuve de l’intention existe, il serait nécessaire de prouver qu’une stratégie d’éviction aurait donné des résultats, en ce sens que le prédateur aurait été en mesure d’effacer les pertes essuyées par lui durant sa campagne de prix d’éviction. Comme on l’a vu précédemment, la mention expresse, à l’alinéa 50(1)c), de l’élimination d’un concurrent ou d’une intention d’élimination semblerait confirmer qu’une perspective raisonnable de récupération satisfaisante n’est pas en fait une nécessité. La possibilité de conclure à l’existence de prix d’éviction lorsqu’il n’y a aucune perspective de récupération n’apparaît que faiblement dans les lignes directrices. Le fait que la démarche proposée dans les lignes directrices puisse différer de ce qu’exige la Loi ne signifie pas que cette démarche est erronée. Elle est plus conforme à la théorie économique que la disposition elle-même. Tout écart par rapport au texte législatif fait cependant des lignes directrices un guide moins fiable pour orienter le comportement du secteur privé.

Outre leur manière d’interpréter la Loi, plusieurs autres critiques peuvent être portées à l’encontre des lignes directrices. Comme on le verra ci-dessous, la disposition sur l’abus de position dominante constitue un fondement législatif plus solide pour le genre d’analyse proposé dans les lignes directrices. Les lignes directrices reconnaissent la possibilité d’invoquer cette disposition, mais elles offrent peu d’indications sur les critères à appliquer en pareil cas et n’énoncent aucune préférence pour le recours à cette disposition.

Du point de vue de la théorie économique, l’analyse, dans les lignes directrices, des « obstacles stratégiques à l’entrée » devrait être élargie pour aborder plus précisément les indices d’une possible pratique d’éviction qui, d’après l’analyse économique récente, devraient être applicables. Ainsi, les lignes directrices n’abordent pas la difficulté d’évaluer les effets sur la réputation dans des marchés multiples, ni les pratiques d’éviction de la bourse bien garnie.

Les impératifs de la nouvelle économie devraient aussi être pris en compte. Des indications concernant la bonne définition du marché du produit et du marché géographique, ainsi que celles concernant la puissance commerciale dans les industries caractérisées par des taux élevés d’innovation et des obstacles décroissants à l’entrée, en raison d’améliorations technologiques, rendraient par exemple les lignes directrices plus utiles pour les entreprises de ces secteurs. Il faudrait évaluer les ventes à perte à la lumière d’une analyse du fonctionnement dynamique du marché dans lequel a lieu la présumée pratique d’éviction. Il est probable qu’une concurrence légitime propice à l’efficacité par le biais de politiques de bas prix deviendra plus répandue, dans les industries caractérisées par des taux élevés d’innovation et des rendements croissants, et lorsque la perspective d’établir la norme industrielle peut présenter des avantages appréciables. Dans le cas où la part de marché dominante durant la période initiale du cycle du produit se traduit souvent par d’importants avantages à long terme qui peuvent être exploités au moyen de prix plus élevés ou d’autres manières, les bas prix, voire les prix inférieurs au prix coûtant, pourraient devenir de plus en plus courants.

De même, les perspectives de récupération au moyen de stratégies hors-prix devraient être étudiées. Il se pourrait que les avantages à long terme prenant des formes autres que des prix plus élevés éliminent ou réduisent fortement la nécessité de récupérer des pertes au moyen de prix supraconcurrentiels. Dans certaines industries, il est possible de compenser les pertes subies en établissant une norme de produit ou simplement en gagnant une part de marché et en mettant cette situation à profit par des gains sur des services de mise à jour et autres services accessoires.

Il serait bon également que les lignes directrices examinent les allégations de pratiques d’éviction lorsque des entreprises vendent des produits multiples, par exemple dans l’industrie de l’épicerie. Il peut être très difficile d’analyser une pratique d’éviction lorsque les bas prix ne s’appliquent pas à tous les produits du présumé prédateur, mais seulement à certains produits stratégiquement importants. Les lignes directrices offrent peu d’indications quant à la manière d’évaluer dans ce contexte une pratique d’éviction.

En ce qui concerne le coût, les lignes directrices devraient aborder le rôle de la capacité dans la mesure du coût. Dans l’affaire NutraSweet, qui relevait de la disposition sur l’abus de position dominante, le Tribunal de la concurrence a noté, comme le font Areeda et Turner, que le coût variable moyen ne peut valablement remplacer le coût marginal que dans la mesure où le présumé prédateur a une capacité excédentaire. Lorsque le prédateur utilise toute sa capacité, le coût total moyen est un meilleur substitut, en raison de la nécessité d’agrandir les installations de production pour accroître la production. Cette idée n’apparaît pas dans les lignes directrices.

Maintien des prix

Analyse générale

Le maintien des prix de revente est interdit au Canada depuis 1951¹⁸¹. En 1960, on a modifié la loi pour y ajouter les interdictions actuelles visant l’infraction connexe qui consiste à refuser d’approvisionner un client en raison de sa politique de bas prix¹⁸². En 1976, on a de nouveau modifié la loi afin d’élargir sa portée pour qu’elle englobe toutes les formes de maintien des prix, notamment le maintien des prix auquel se livrent des concurrents, ou la fixation horizontale des prix. Les modifications ont également fait entrer dans le champ de l’article les opérations portant sur les services et les droits de propriété intellectuelle¹⁸³.

En vertu de l’actuel article 61 de la Loi sur la concurrence, il est illégal pour quiconque exploite une entreprise de tenter, « par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable », de faire monter ou d’empêcher qu’on ne réduise le prix auquel une autre personne exploitant une entreprise fournit ou offre de fournir un produit au Canada¹⁸⁴. Cependant, les demandes, les analyses, la persuasion et les propositions axées sur le maintien de prix sont toutes permises¹⁸⁵. La violation de la disposition est une infraction criminelle¹⁸⁶.

En ce qui concerne le sens du mot « entente », à l’article 61, il n’est pas nécessaire qu’une entente soit imposée à la personne qui s’engage à maintenir les prix¹⁸⁷. On a jugé que les programmes de soutien des prix, dans le commerce de détail de l’essence, programmes qui prenaient la forme de remises volontaires offertes aux détaillants afin de compenser l’effet des baisses de prix, constituaient une entente de maintien des prix qui indirectement dissuadait les détaillants de réduire leurs prix¹⁸⁸.

. Une menace est toute communication anticipée d’une mesure future préjudiciable qui sera prise si une ligne de conduite n’est pas observée¹⁸⁹. On a jugé que les menaces englobaient les déclarations d’un fournisseur selon lesquelles il refuserait de vendre, réduirait le crédit disponible ou limiterait les options de vente si les prix n’étaient pas maintenus¹⁹⁰. Une promesse consiste à offrir des avantages à l’avenir si les prix sont maintenus. L’expression « moyen semblable » a été interprétée restrictivement de manière à n’inclure que les choses semblables ou assimilables à une entente, menace ou promesse. Ainsi par exemple, on a jugé qu’une offre non acceptée d’un avantage était un « moyen semblable¹⁹¹.

Le paragraphe 61(3) prévoit que les prix de détail proposés ou prix de revente minimale ne sont pas interdits, à condition qu’il soit bien signalé au revendeur qu’il n’a aucune obligation d’accepter la proposition et que, s’il ne l’accepte pas, il n’en souffrira en aucune façon dans ses relations commerciales avec le producteur ou fournisseur ou avec toute personne¹⁹². La norme est rigoureuse. Lorsqu’un prix de revente ou un prix de revente minimal est proposé, une « tentative » d’influencer le prix de la personne à qui la proposition est faite est prouvée, en l’absence d’une preuve complémentaire attestant que la condition est également remplie. De la même façon, en vertu du paragraphe 61(4), si le prix suggéré apparaît dans une publicité, il doit être exprimé de façon à préciser à quiconque prend connaissance de la publicité que le produit peut être vendu à un prix inférieur, à défaut de quoi il y aura tentative de faire monter le prix¹⁹³. On a jugé cependant que la preuve d’une tentative aux fins de ces dispositions n’est pas la preuve de l’infraction; la Couronne doit encore démontrer une entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable¹⁹⁴. Selon certains commentateurs, cela enlève toute efficacité aux paragraphes 61(3) et 61(4)¹⁹⁵.

Le refus de fournir un produit à une personne en raison du régime de bas prix de cette personne est lui aussi interdit. Il suffit à justifier une condamnation, si le régime de bas prix est l’un des motifs du refus. Il n’est pas nécessaire que ce régime soit la seule raison. L’article englobe tant les refus de nouveaux clients que les refus de clients existants¹⁹⁶. Constitue aussi une infraction le fait de « prendre quelque autre mesure discriminatoire » à l’endroit d’une personne en raison de son régime de bas prix, par exemple en demandant des prix plus élevés à un détaillant vendant au rabais. Une personne peut être condamnée pour discrimination au sens de l’article 61, dans des cas où il n’y a pas contravention à l’interdiction expresse de discrimination apparaissant à l’alinéa 50(1)a) de la Loi. Le champ de la discrimination autorisée n’a pas été précisé dans la jurisprudence.

Le paragraphe 61(10) prévoit quatre (4) moyens de défense pour le refus de fournir un produit. Un fournisseur peut refuser de fournir un produit à une personne lorsque cette personne a l’habitude de s’adonner à ce qui suit :

1. sacrifier les produits à des fins de publicité (la « défense de publicité »);
   
   
2. vendre les produits sans profit afin d’attirer les clients dans l’espoir de leur vendre d’autres produits;
   
   
3. faire de la publicité trompeuse relativement aux produits fournis; et
   
   
4. ne pas assurer la qualité de service à laquelle leurs acheteurs pouvaient raisonnablement s’attendre (la « défense relative au niveau de service »)¹⁹⁷.

Pour échapper à la responsabilité, il suffit à un fournisseur d’établir que lui-même, ou toute personne à laquelle il s’est fié, avait des motifs raisonnables de croire que son client avait agi de l’une des façons décrites¹⁹⁸. Dans chaque cas, doit être démontrée une pratique du client. On a jugé que cette pratique devait être davantage qu’un acte isolé ou des actes isolés¹⁹⁹. C’est la défense de publicité qui est invoquée le plus souvent et avec le plus de succès. La défense relative au niveau de service a été invoquée dans peu de cas. Dans l’affaire R. c. H.D. Lee of Canada, on a jugé que le niveau pertinent de service est celui que les clients, et non le fournisseur, peuvent espérer²⁰⁰.

En vertu du paragraphe 61(6), nul ne peut, par menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, tenter de persuader un fournisseur, en en faisant la condition de leurs relations commerciales, de refuser de fournir un produit à une personne donnée en raison du régime de bas prix de cette personne. Cette disposition peut être interprétée largement. Une plainte faite à un fournisseur à propos du régime de bas prix d’un concurrent, accompagnée d’une menace de mettre fin aux relations commerciales avec le fournisseur si celui-ci ne cesse pas d’approvisionner le concurrent, est suffisante, même si le fournisseur n’y répond pas. La défense de publicité et autres défenses ne sont pas possibles dans les procédures relevant de cette disposition.

Les dispositions relatives au maintien des prix sont surtout appliquées dans le contexte vertical, mais la possibilité de traiter la fixation concertée de prix comme une imposition horizontale de prix selon l’article 61, plutôt que comme un complot selon l’article 45, présente de l’intérêt parce qu’il n’y a aucune obligation, dans l’article 61, de prouver un effet sur la concurrence. On a conclu dans plusieurs cas à l’existence d’une pratique de maintien horizontal des prix²⁰¹. On ne connaît pas le champ précis de l’utilisation de l’article 61 en remplacement de l’article 45 pour les ententes sur le prix.

Comparaison avec les États-Unis et l’Union européenne

États-Unis

Dans un arrêt de 1911, Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co, la Cour suprême des États-Unis a jugé que le maintien du prix de revente constituait en tant que tel une violation de l’article 1 de la Sherman Act²⁰². Pour établir la responsabilité, il faut prouver, directement ou par déduction, une entente de maintien des prix. Les propositions non contraignantes de prix ne sont pas illégales, même si un fournisseur refuse de fournir un produit à un client qui n’y donne pas suite²⁰³. Si l’on peut établir que la proposition équivalait à une coercition, il y aura violation²⁰⁴. Comme pour les autres infractions aux lois américaines antitrust, les mesures d’application peuvent être prises au moyen de procédures pénales ou civiles engagées par la Division antitrust du ministère de la Justice, à la faveur d’une enquête suivie de la délivrance d’une ordonnance de ne pas faire par la Federal Trade Commission ou au moyen d’une action privée engagée en vertu de la Clayton Act.

Il y a deux exceptions à l’illégalité au sens non discrétionnaire. Lorsqu’un produit est vendu en consignation ou par l’intermédiaire d’un mandataire, il n’y a pas de maintien du prix de revente²⁰⁵, à moins que le mandat ou la consignation n’ait été établi uniquement dans le dessein de détourner l’interdiction du maintien du prix de revente²⁰⁶. Et surtout, un vendeur est autorisé à annoncer des prix maintenus et de refuser de traiter avec des casseurs de prix²⁰⁷. Cependant, un distributeur n’est pas autorisé à s’entendre avec le fournisseur pour qu’un autre distributeur ne soit plus approvisionné. À un certain moment, une communication entre le fournisseur et un autre distributeur avant la résiliation pourrait autoriser la conclusion qu’il existe une entente en matière de prix de revente. Depuis les décisions de la Cour suprême des États-Unis dans les affaires Spray-Rite Corp. v. Monsanto Co.²⁰⁸ et Business Electronics Corp v. Sharp Electronics Corp.²⁰⁹, cette exception est interprétée plus largement. Il doit exister une entente expresse de fixation des prix de revente. Le maintien du prix de revente ne pourra être déduit de l’exclusion d’un distributeur à la suite des plaintes d’un autre.

La politique de mise en application de la Division antitrust du ministère de la Justice, au début des années 1980, était de ne pas appliquer la disposition interdisant le maintien du prix de revente²¹⁰. Plus récemment, les activités d’application se sont accrues²¹¹. Le maintien du prix de revente peut faire l’objet d’enquêtes de la Federal Trade Commission, ainsi que d’actions civiles entre particuliers.

Europe

On a jugé que le maintien des prix par une entreprise dominante constituait une infraction à l’article 82 du Traité de Rome²¹². Également, les ententes visant à fixer des prix de revente, par exemple les ententes entre fournisseurs²¹³, ont été jugées contraires à l’article 81, mais les propositions non contraignantes de prix de revente sont autorisées²¹⁴. On a jugé que l’amélioration du service constituait une défense valide, puisqu’elle a pour effet d’accroître la concurrence, même si ce n’est pas la concurrence au niveau des prix²¹⁵.

Évaluation

La probabilité de justifications fondées sur l’efficacité signifie que l’interdiction pure et simple au Canada de l’imposition verticale des prix de revente n’est pas compatible avec l’analyse économique énoncée dans la partie I.²¹⁶

L’actuelle défense relative au niveau de service, ainsi que les autres défenses pouvant être opposées à l’accusation de refus de fournir, s’accordent avec l’analyse de la partie I, mais il faudrait les élargir et les rendre plus flexibles si l’on veut qu’elles répondent pleinement aux justifications fondées sur l’efficacit²¹⁷. Il faudrait également que les défenses d’efficacité soient possibles pour le maintien des prix en général, pas seulement pour le refus de fournir.

La disposition actuelle est déficiente également, en ce qu’elle n’impose pas la règle selon laquelle la personne qui se livre au maintien des prix doit exercer une puissance commerciale. En l’absence de puissance commerciale, les clients qui sont mécontents des mesures prises en vue du maintien des prix peuvent s’approvisionner ailleurs.

En ce qui concerne le paragraphe 61(6), lorsque le client d’un fournisseur oblige le fournisseur à refuser d’approvisionner un concurrent, il est possible que ce client cherche à se protéger contre la concurrence par les prix. Néanmoins, l’existence ou non d’un effet anticoncurrentiel dépendra de la puissance commerciale du fournisseur et de l’effet sur le marché en aval. Par conséquent, même ici, un traitement non discrétionnaire ne doit pas, sur le plan de la théorie économique, s’imposer dans chaque cas, et la disposition existante pourrait en tant que telle faire obstacle à un comportement efficace. Il serait plus conforme à l’analyse économique de la partie I de considérer selon la règle de la raison le maintien des prix, de la même manière que les autres ententes verticales prévues par la Loi²¹⁸.

L’analyse du maintien des prix à l’aide de la disposition concernant l’abus de position dominante donne la possibilité de considérer ces points. La puissance commerciale et l’examen des effets sur la concurrence sont des éléments nécessaires de la pratique abusive. Dans l’évaluation des effets anticoncurrentiels, il faudrait que le Tribunal élabore un moyen de déterminer la pertinence de l’intérêt des entreprises à ne pas être contraintes d’élever leurs prix. Certaines des questions associées au traitement du maintien des prix selon l’article 79 sont discutées dans la section suivante.

L’interdiction des ententes horizontales de maintien des prix selon l’article 61 est légitime. Cependant, traiter selon une règle distincte les ententes horizontales de maintien des prix semblerait nuire à l’application de la disposition relative au complot, laquelle assujettit la fixation des prix à un critère des effets sur la concurrence. L’évaluation du pour et du contre de ces deux méthodes dépasse le champ de la présente étude.

Abus de position dominante

Analyse générale

La disposition relative à l’abus de position dominante a été introduite dans le droit canadien de la concurrence en 1986, en remplacement de la disposition pénale sur le monopole²¹⁹. L’objet de la disposition n’est pas de régir la domination structurelle sur un marché, mais d’offrir une mesure corrective lorsque la domination a été utilisée au détriment des intérêts de consommateurs ou de producteurs²²⁰. L’ancienne disposition sur le monopole, ainsi que les dispositions interdisant la discrimination par les prix, les prix d’éviction et le maintien du prix de revente, établissent des infractions criminelles selon la Loi sur la concurrence, mais les dispositions traitant de l’abus de position dominante prévoient que le Tribunal de la concurrence peut, en appliquant la norme de preuve en matière civile, effectuer un examen de nature civile²²¹.

Le Tribunal de la concurrence a le pouvoir d’interdire aux entreprises dominantes de se livrer à des agissements anticoncurrentiels dans certains cas. S’il y a lieu de croire qu’une interdiction ne permettra pas de rétablir la concurrence, le Tribunal peut rendre les autres ordonnances nécessaires pour neutraliser les effets d’agissements anticoncurrentiels, par exemple obliger les entreprises à prendre des mesures particulières, notamment à se départir d’éléments d’actif ou d’actions²²².

Le paragraphe 79(1) est rédigé ainsi :

• Lorsque, à la suite d’une demande du commissaire, le Tribunal conclut à l’existence de la situation suivante :
• a) une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
• b) cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
• c) la pratique a, a eu, ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché,
• le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l’une ou l’autre d’entre elles de se livrer à une telle pratique.

L’exigence minimale pour l’application de l’article 79 est qu’une entreprise soit dominante. Cette exigence apparaît dans les mots suivants : « contrôlent sensiblement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions ». Les tribunaux ont jugé que, pour appliquer ce critère plutôt vague, il est nécessaire de définir d’abord le marché du produit et le marché géographique²²³. Pour définir le marché pertinent du produit, le Tribunal tient compte de facteurs tels que la preuve directe ou indirecte de l’interchangeabilité et de la substitution fonctionnelle de produits, les points de vue de spécialistes sur ce qui constitue le même produit, et les coûts reliés à la substitution d’un produit à un autre²²⁴. Le Tribunal a défini le marché géographique pertinent en se référant au territoire où les concurrents doivent se trouver pour se disputer le marché et où les prix tendent à l’uniformité. Le Tribunal a reconnu que la définition du marché aura un effet significatif sur toute conclusion concernant l’effet du comportement de l’entreprise dominante sur la concurrence²²⁵. De façon générale, plus le marché est défini largement, moins il est probable que le comportement de l’entreprise sera considéré comme un comportement réduisant sensiblement la concurrence.

Une fois que le marché est défini, le degré de contrôle exercé par l’entreprise présumément dominante doit être évalué. L’expression « contrôle sensible » a été assimilée à la puissance commerciale, ce qui veut dire que l’entreprise présumément dominante a le pouvoir de maintenir les prix au-dessus des niveaux concurrentiels pendant une période considérable²²⁶. Les principaux indicateurs de la puissance commerciale sont la part de marché et les obstacles à l’entrée²²⁷. Une part de marché élevée suffira à établir une présomption de domination²²⁸. Dans l’affaire Laidlaw, le Tribunal a déclaré qu’il n’y aura pas présomption de domination si la part de marché est inférieure à 50 pour cent. Le Tribunal doit encore se pencher sur une allégation contestée de domination dans laquelle l’entreprise présumément dominante détient une part de marché inférieure à 85 pour cent²²⁹. Le seuil de 50 pour cent est plus élevé que le seuil de 35 pour cent fixé dans les lignes directrices sur les fusionnements²³⁰ et dans les lignes directrices sur les prix d’éviction. En ce qui concerne les obstacles à l’entrée, le Tribunal tiendra compte des coûts irrécupérables et des économies d’échelle, ainsi que de la concurrence et autres obstacles. Considérés isolément, les coûts irrécupérables ou les économies d’échelle seront probablement jugés insuffisants²³¹. Le Tribunal considérera aussi le nombre de concurrents, leurs parts de marché relatives et l’existence ou non d’une capacité excédentaire sur le marché²³². Malgré les indications fournies par le Tribunal dans les affaires passées, il sera souvent difficile de prédire dans un cas donné si le Tribunal conclura à l’existence d’une domination.

Une fois que la domination est établie, le Tribunal doit se demander si l’entreprise dominante s’est livrée à une pratique d’agissements anticoncurrentiels qui a eu, qui a ou qui aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. L’article 78 de la Loi sur la concurrence énumère plusieurs agissements anticoncurrentiels que le Tribunal de la concurrence pourrait juger abusifs. La liste n’est pas limitative et, dans plusieurs cas, des agissements ne figurant pas parmi ceux qui sont énumérés dans l’article 78 ont été jugés abusifs²³³.

Pour l’application de l’article 79, « agissement anticoncurrentiel » s’entend notamment des agissements suivants : a)la compression, par un fournisseur intégré verticalement, de la marge bénéficiaire accessible à un client non intégré qui est en concurrence avec ce fournisseur, dans les cas où cette compression a pour but d’empêcher l’entrée ou la participation accrue du client dans un marché ou encore de faire obstacle à cette entrée ou à cette participation accrue; b)l’acquisition par un fournisseur d’un client qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du fournisseur, ou l’acquisition par un client d’un fournisseur qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du client, dans le but d’empêcher ce concurrent d’entrer dans un marché, dans le but de faire obstacle à cette entrée ou encore dans le but de l’éliminer d’un marché; c)la péréquation du fret en utilisant comme base l’établissement d’un concurrent dans le but d’empêcher son entrée dans un marché ou d’y faire obstacle ou encore de l’éliminer d’un marché; d)l’utilisation sélective et temporaire de marques de combat destinées à mettre au pas ou à éliminer un concurrent; e)la préemption d’installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l’exploitation d’une entreprise, dans le but de retenir ces installations ou ces ressources hors d’un marché; f)l’achat de produits dans le but d’empêcher l’érosion des structures de prix existantes; g)l’adoption, pour des produits, de normes incompatibles avec les produits fabriqués par une autre personne et destinées à empêcher l’entrée de cette dernière dans un marché ou à l’éliminer d’un marché; h)le fait d’inciter un fournisseur à ne vendre uniquement ou principalement qu’à certains clients, ou à ne pas vendre à un concurrent ou encore le fait d’exiger l’une ou l’autre de ces attitudes de la part de ce fournisseur, afin d'empêcher l'entrée ou la participation accrue d'un concurrent dans un marché; i)le fait de vendre des articles à un prix inférieur au coût d'acquisition de ces articles dans le but de discipliner ou d'éliminer un concurrent.

Agissements anti-concurrentiels énumérés dans l'article 78.

L’intention subjective n’est pas requise pour qu’une pratique soit anticoncurrentielle selon l’article 79²³⁴. Néanmoins, pour tous les agissements énumérés dans l’article 78, le Tribunal doit conclure que l’auteur des prétendus abus « avait l’intention » d’agir d’une manière anticoncurrentielle²³⁵. Il s’agit d’une intention d’évincer, d’exclure ou de mettre au pas un concurrent. L’intention peut être établie par preuve directe ou elle peut être déduite des circonstances²³⁶. Le Tribunal est même allé jusqu’à dire que les parties sont réputées avoir voulu les effets de leurs agissements si elles ne peuvent apporter la preuve du contraire²³⁷. Le Tribunal a aussi jugé très importante l’existence d’une explication économique ou commerciale pour dire si une pratique est anticoncurrentielle, mais l’existence d’un motif commercial légitime ne suffit pas à lui seul à justifier une pratique anticoncurrentielle²³⁸.

Si le Tribunal juge que des agissements particuliers sont anticoncurrentiels, il doit alors se demander s’ils constituent une « pratique » d’agissements anticoncurrentiels. Le Tribunal a jugé qu’il peut exister une telle pratique dès que l’on est en présence d’un acte isolé ou de plusieurs actes isolés et que différents agissements anticoncurrentiels pourraient ensemble constituer une pratique²³⁹.

Enfin, le Tribunal doit se demander si la pratique « a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence ». De façon générale, le Tribunal conclura à une réduction sensible de la concurrence lorsque les agissements anticoncurrentiels de l’entreprise dominante préservent ou renforcent sa puissance commerciale²⁴⁰. Plus précisément, le Tribunal se demandera si les agissements créent des obstacles à l’entrée ou accroissent de tels obstacles²⁴¹, et il évaluera l’ampleur de cet effet²⁴². Dans les affaires NutraSweet et Nielsen, le Tribunal a indiqué qu’il faut également appliquer une sorte de critère de proportionnalité. Plus l’entreprise est dominante, plus faible sera la réduction requise de la concurrence pour qu’on puisse conclure à l’existence d’un abus de position dominante²⁴³.

Le Tribunal doit aussi tenir compte de la possibilité que la pratique résulte de son « efficience concurrentielle supérieure ». Il ne doit pas sanctionner les entreprises qui ont obtenu leur succès en exerçant une concurrence loyale sur le marché²⁴⁴. Le Tribunal a noté dans l’affaire NutraSweet qu’aucune disposition ne l’oblige à tenir compte des gains en efficience associés au comportement abusif d’une entreprise dominante²⁴⁵. Dans les affaires Neilsen et Tele-Direct, cependant, le Tribunal a indiqué que les gains en efficience peuvent être pris en compte lorsqu’on se demande si des agissements sont anticoncurrentiels²⁴⁶.

L’accès à des mesures correctives prévues par l’article 79 est limité de plusieurs façons. Le paragraphe 79(5) exclut expressément l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle. Dans le paragraphe 79(6), un délai de prescription de trois ans est imposé pour les demandes présentées au Tribunal, et le paragraphe 79(7) prévoit qu’aucune demande ne peut être présentée en application de l’article 79 si des procédures ont été engagées en vertu de la disposition sur le complot (article 45) ou en vertu de la disposition sur les fusionnements (article 92).

Application aux prix anticoncurrentiels

Les types de comportements mentionnés aux alinéas a), c), d) et i) de l’article 78 se rapportent tous aux prix. Plus généralement, la manipulation des prix peut être utilisée par une entreprise dominante dans une grande diversité de contextes afin de mettre au pas, de décourager ou d’éliminer des concurrents. Cependant, jusqu’à maintenant dans les cas d’abus, les questions concernant les prix ont joué un rôle relativement modeste.

L’un des agissements anticoncurrentiels allégués dans l’affaire NutraSweet concernait les prix d’éviction. En définitive, le Tribunal n’a pas trouvé la preuve d’une pratique d’éviction, mais il a fait plusieurs observations qui sans aucun doute vont éclaircir la manière dont les pratiques d’éviction seront considérées dans les affaires futures²⁴⁷. D’abord, le Tribunal a admis qu’une pratique d’éviction pourrait constituer une pratique anticoncurrentielle selon l’article 79, mais il a expliqué que la mention expresse, à l’alinéa 78 i), des ventes à un prix inférieur au coût d’acquisition fait qu’il serait difficile d’accuser d’abus un fabricant. Le Tribunal a noté que seuls les coûts d’acquisition étaient pertinents, non les autres coûts tels que les frais généraux et les frais de distribution. Examinant la manière dont les allégations de pratiques d’éviction devraient être abordées selon l’article 79, le Tribunal a approuvé le critère Areeda-Turner d’après lequel des prix inférieurs au coût marginal sont réputés être des prix d’éviction. Comme on l’a vu précédemment, le Tribunal a également noté, comme Areeda et Turner, que le coût variable moyen n’est un substitut raisonnable du coût marginal que si le présumé prédateur a une capacité excédentaire. Lorsque le prédateur fonctionne à pleine capacité, le coût total moyen constitue un meilleur substitut, en raison de la nécessité d’agrandir les installations de production pour accroître la production.

Le Tribunal a indiqué que les pratiques d’éviction ne sont pas une stratégie rationnelle à moins qu’il n’existe une perspective de récupération, et il a admis qu’une entreprise peut signaler une intention de fixer des prix abusivement bas sur un marché, par ses activités d’éviction exercées sur un autre²⁴⁸. La reconnaissance de cette possibilité, mentionnée à la partie I, donne une portée plus grande aux pratiques d’éviction parce qu’elle réduit les coûts et accroît les perspectives de récupération²⁴⁹.

Dans l’affaire Tele-Direct, le Tribunal a jugé que la discrimination par les prix exercée par l’entreprise dominante à l’encontre de clients traitant avec des consultants en services publicitaires qui étaient en concurrence avec elle constituait un indicateur de la puissance commerciale²⁵⁰. Le Tribunal a jugé que la discrimination par les prix dans ce cas n’était pas un abus de position dominante.

Comparaison avec les États-Unis et l’Union européenne

États-Unis

La disposition sur l’abus de position dominante présente quelques similitudes avec l’infraction de monopolisation prévue par l’article 2 de la Sherman Act. Le maintien d’un pouvoir de monopole au moyen d’agissements anticoncurrentiels et la tentative d’obtenir un pouvoir de monopole au moyen de tels agissements lorsqu’il y a une probabilité élevée de succès constituent dans les deux cas des infractions. Le pouvoir de monopole ne signifie pas mainmise sur la totalité d’un marché. Il suffit que le prétendu monopoleur ait une puissance commerciale suffisante pour lui permettre de contrôler le prix et d’exclure des concurrents. En général, cette puissance commerciale sera attestée par des parts de marché élevées, par la preuve d’obstacles à l’entrée et par certains types de comportements, tels l’influence déterminante sur les prix. Dans ce contexte, « les aptitudes supérieures, la prévoyance et le savoir-faire » ont été reconnus comme des fondements légitimes de la puissance commerciale, comme pour le paragraphe 79(4)²⁵¹.

Si l’on conclut à l’existence d’un pouvoir de monopole, il est nécessaire de prouver que le monopoleur s’est délibérément livré à des agissements anticoncurrentiels afin de conserver ce pouvoir. Ce pourrait être un autre comportement considéré dans la loi antitrust, soit par application de la règle non discrétionnaire, soit par application de la règle de la raison, et il s’agira en général des pratiques d’exclusion qui sont notablement renforcées ou rendues possibles grâce à la possession et à l’exploitation d’un pouvoir de monopole. La qualité des pratiques en question sera évaluée selon que, considérées globalement, elles ont ou non empêché la concurrence d’une manière indûment restrictive²⁵².

En ce qui concerne les tentatives de monopole, l’analyse est semblable. Un tribunal doit conclure à l’existence d’une intention de monopoliser, mais l’intention est en général déduite d’agissements anticoncurrentiels utilisés pour obtenir un pouvoir de monopole. La forte probabilité de succès d’une stratégie de monopolisation est établie le plus souvent d’après la part de marché du monopoleur putatif, ainsi que d’après les obstacles à l’entrée et le niveau de concurrence sur le march²⁵³.

Les deux principales différences entre la disposition canadienne sur l’abus et l’article 2 de la Sherman Act sont les suivantes : en plus de porter sur le comportement d’une entreprise déjà dominante, la Sherman Act établit une infraction criminelle et parle des moyens pris par une entreprise pour devenir dominante. Par ailleurs, comme pour d’autres infractions aux lois américaines, il peut y avoir responsabilité civile selon la Clayton Act.

Europe

Comme on l’a vu précédemment, l’Europe applique une disposition sur l’abus de position dominante. Comme au Canada, la domination y est assimilée à la puissance commerciale, définie comme la capacité d’empêcher une concurrence réelle et de se comporter, dans une mesure appréciable, indépendamment des concurrents, des clients et des consommateurs²⁵⁴. Lorsqu’on procède à une telle évaluation, on tient compte d’un grand éventail de facteurs, ceux-là mêmes qui seraient considérés au Canada : la part de marché, les obstacles à l’entrée et la conduite de l’entreprise présumément dominante. Cependant, contrairement à la solution retenue au Canada et aux États-Unis, on n’est pas enclin en Europe à employer un cadre analytique particulier. L’article 82 ne mentionne pas non plus le critère de l’effet sur la concurrence. Lorsqu’on se demande s’il y a eu abus de position dominante, on tient compte de facteurs autres que le préjudice à la concurrence, notamment l’équité et le droit des entreprises d’être à l’abri de toute mesure coercitive de la part d’une entreprise dominante.

Évaluation

L’application de la disposition sur l’abus de position dominante aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix présente plusieurs avantages. En accord avec l’analyse économique décrite dans la partie I, pour que des mesures d’application soient prises, l’entreprise délinquante doit avoir une puissance commerciale, et l’effet des prétendus agissements anticoncurrentiels sur la concurrence doit être évalué. Plus qu’un régime non discrétionnaire, la disposition sur l’abus de position dominante autorise une analyse cas par cas du comportement, analyse qui est sensible aux facteurs particuliers en jeu dans une industrie donnée. Contrairement aux dispositions pénales étroites, cette disposition permet au Tribunal de considérer d’une manière holistique l’ensemble des agissements anticoncurrentiels, qui peuvent englober davantage qu’une politique de prix. Cet avantage prendra une importance croissante à mesure que la structure des industries se modifiera de diverses façons en réponse aux défis de la nouvelle économie, notamment l’accroissement de la concurrence non fondée sur les prix.

La structure de l’article 79 signifie que le Tribunal sera en mesure de déchiffrer la manière dont la concurrence est menacée et la manière dont elle peut être encouragée le plus efficacement dans des cas donnés. Le Tribunal peut faire les évaluations complexes touchant la nature et l’étendue de la puissance commerciale dans la nouvelle économie où des facteurs industriels particuliers, tels l’activité d’innovation et les effets de réseau, peuvent jouer. Ces facteurs seront utiles aussi lorsqu’on se demandera si telle ou telle pratique est anticoncurrentielle et qu’on voudra évaluer son effet sur la concurrence. Finalement, en rendant des décisions sur des allégations de pratiques abusives, le Tribunal peut faire les délicats compromis qui peuvent être nécessaires pour s’assurer qu’il est donné suite aux différentes dimensions de la clause d’objet apparaissant dans la Loi. Le Tribunal aura la tâche difficile d’évaluer l’efficacité économique et de décider dans quelle mesure des aspects autres que l’efficacité économique doivent être pris en compte dans le contexte de cas particuliers.

L’application de l’article 79 aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix n’est pas sans inconvénients. En raison de son critère de la puissance commerciale et des effets sur la concurrence, l’article 79 est beaucoup moins prévisible et sûr que les dispositions actuelles en matière de discrimination par les prix et de maintien des prix. Étant donné l’incertitude qui entoure actuellement la disposition sur les prix d’éviction, on aurait cependant peu à perdre si l’on appliquait l’article 79 aux pratiques d’éviction. Ce manque de prévisibilité sera compensé dans un nombre assez élevé de cas par l’application de la règle elle-même de la puissance commerciale puisque l’article 79 ne s’applique pas aux pratiques du grand nombre d’entreprises dépourvues de puissance commerciale.

Plusieurs questions se posent, par ailleurs, lorsqu’on envisage d’appliquer l’article 79 aux prix anticoncurrentiels. Certains commentateurs se sont demandé si la disposition peut être appliquée facilement à des agissements anticoncurrentiels dans le contexte de relations verticales, telles le maintien des prix et la discrimination par les prix²⁵⁵. Dans la discrimination par les prix et le maintien des prix, tout effet anticoncurrentiel se manifestera probablement sur un marché en aval du marché dans lequel évolue l’entreprise dominante. L’article 79 ne dit pas cependant que les agissements anticoncurrentiels de l’entreprise dominante doivent réduire la concurrence sur le marché même où elle est dominante²⁵⁶. Par conséquent, la réduction de la concurrence sur le marché où vend quelqu’un qui achète à l’entreprise dominante pourrait être prise en compte.

Bien que, selon la liste des agissements anticoncurrentiels apparaissant à l’article 78, les agissements anticoncurrentiels verticaux ne sont pas la préoccupation première de l’article 79.

Cet article pourrait s’appliquer à des prix anticoncurrentiels en contexte vertical, mais il faudrait pour cela régler certaines questions d’interprétation avant que l’on puisse dire avec assurance que l’article 79 serait un instrument efficace. Par exemple, quel serait le niveau nécessaire de part de marché pour qu’il y ait puissance commerciale? Serait-ce les 50 pour cent mentionnés dans des affaires antérieures d’abus de position dominante, les 35 pour cent mentionnés dans les lignes directrices sur les prix d’éviction, ou quelque autre pourcentage? Les facteurs déterminants de la puissance commerciale sont-ils les mêmes?

Plus précisément, il faudrait que le Tribunal élabore un cadre analytique permettant de dire à quel moment la discrimination par les prix et le maintien des prix sont des agissements anticoncurrentiels. Le Tribunal serait libre de le faire sans les contraintes imposées par les dispositions pénales actuelles, mais l’analyse économique de la partie I montre que cet exercice ne va pas de soi. Si le Tribunal devait étudier la nécessité pour les marchands d’être à l’abri de toute coercition sur le marché lorsque de telles considérations s’opposent aux considérations économiques d’efficacité, sa tâche deviendrait encore plus ardue.

L’examen de l’effet sur la concurrence en présence de prix anticoncurrentiels en contexte vertical exige aussi une certaine réflexion. Dans