Rapport VanDuzer - Partie 3

Application des dispositions de la Loi sur la concurrence par le Bureau

Introduction

La présente partie du rapport renferme une description de l’application, par le Bureau de la concurrence, des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix. On y donne un bref aperçu de la façon dont le Bureau traite les plaintes, puis un profil statistique de l’expérience du Bureau en matière d’application de la loi. Le profil comprend des statistiques détaillées concernant toutes les plaintes traitées par le Bureau pendant une période de cinq ans débutant le 1er avril 1994 et prenant fin le 31 mars 1999 (la « période d’examen »)²⁶⁰ et ayant trait à la discrimination par les prix, aux prix d’éviction ou au maintien des prix. Le lecteur y trouvera également des observations découlant d’entrevues détaillées menées par les auteurs auprès du personnel du Bureau et de certains intervenants choisis. Enfin, on évalue à la lumière de ces statistiques les critères d’application de la loi adoptés par le Bureau et l’on tire certaines conclusions concernant l’efficacité des activités d’application du Bureau.

Processus de traitement des plaintes

Les plaintes que reçoit le Bureau de la concurrence lui sont transmises par le Centre des renseignements du Bureau sous diverses formes, soit par téléphone, par lettre adressée au Bureau ou par courrier électronique via le site Wb du Bureau. Lorsque le Centre des renseignements reçoit une plainte qui pourrait avoir un rapport quelconque avec la Loi, celle-ci est entrée dans le système informatique de classement du Bureau (appelé le « dépisteur ») et elle est soumise à l’une des directions du Bureau, qui la confie aux soins d’un agent de commerce. Les plaintes en matière de prix sont traitées soit par la Direction des affaires criminelles, soit par la Direction des affaires civiles.

Il est également fréquent que des députés, des ministres ou des responsables d’autres directions de l’administration publique transmettent au Bureau des plaintes qui leur ont été soumises. En vertu de la Loi sur la concurrence, le commissaire peut ouvrir de façon autonome une enquête lorsqu’un problème a retenu son attention. Enfin, il existe une procédure officielle prévue à l’article 9 de la Loi en vertu duquel six (6) personnes résidant au Canada peuvent déposer une plainte auprès du Bureau. En cas de recours à cette procédure, le commissaire est tenu d’ouvrir une enquête officielle.

Les agents de commerce du Bureau sont chargés d’effectuer une évaluation préliminaire de chaque plainte reçue. En général, l’agent commence par communiquer avec le plaignant, puis recueille et analyse l’information ayant trait à la plainte. Lorsque l’agent de commerce responsable détermine que le fondement de la plainte ne justifie pas de poursuites en vertu de la Loi, il peut clore l’examen. Si, au terme d’une évaluation préliminaire, il appert à l’agent et à son supérieur qu’il y a matière à un examen plus approfondi, la plainte devient un « projet » et les travaux se poursuivent. On procède notamment à l’application des critères de sélection des dossiers établis par le Bureau, à la cueillette d’information plus complète et à la détermination et à l’évaluation de la solidité de la preuve. Dans certains cas, on peut demander l’opinion de la Direction de l’économie et des affaires internationales soit sur les preuves économiques requises, soit sur la façon d’élaborer une théorie économique du cas. On peut également demander conseil au ministère de la Justice concernant certains points de droit.

À la lumière des résultats de l’application des critères de sélection des dossiers et de cette analyse plus approfondie, on décide s’il est justifié de passer à l’étape suivante, soit l’ouverture d’une enquête par le commissaire. Le cas échéant, ce dernier peut exercer ses pouvoirs d’enquête officiels, y compris demander une ordonnance obligeant une personne à déposer sous serment²⁶¹ ou un mandat autorisant la perquisition et la saisie de documents²⁶². En général, c’est à l’étape de l’enquête qu’une équipe est mise sur pied afin de donner suite à la plainte, mais il arrive souvent qu’elle soit formée plus tôt.

Comme mentionné, une enquête doit être ouverte lorsqu’une plainte est déposée par six résidents. Le commissaire peut ouvrir une enquête dans d’autres cas, lorsqu’il a des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été ou est sur le point d’être commise ou encore qu’il existe pour le Tribunal des motifs de rendre une ordonnance en vertu de l’une des dispositions de la partie civile de la Loi²⁶³. Le ministre d’Industrie Canada peut également ordonner au commissaire de déterminer au moyen d’une enquête si l’un de ces faits existe²⁶⁴.

À toute étape d’une enquête, le commissaire peut saisir le procureur général du Canada d’une affaire afin qu’il détermine si une infraction a été commise en vertu de la Loi²⁶⁵. Le procureur général doit alors décider d’intenter ou non des poursuites²⁶⁶. En cas de plainte en vertu des dispositions civiles, le commissaire peut demander la prise de mesures correctives au Tribunal²⁶⁷.

Il se peut également qu’à n’importe quelle étape, l’enquête sur une plainte soit close ou qu’un autre instrument de règlement soit employé. L’autre instrument de règlement peut prendre plusieurs formes, depuis la simple visite d’information par le personnel du Bureau afin d’expliquer la Loi jusqu’à des engagements officiels surveillés par le Bureau et des ordonnances d’interdiction par consentement. Si une enquête a été ouverte, seul le commissaire peut y mettre fin, dans lequel cas il doit présenter au ministre d’Industrie Canada un rapport renfermant l’information obtenue et le motif justifiant l’arrêt de l’enquête et informer les plaignants des motifs de la décision de mettre fin à l’enquête²⁶⁸. Si aucune enquête n’a été ouverte, le Bureau peut décider de terminer l’examen ou d’avoir recours à un autre instrument de règlement à n’importe quelle étape.

Rapport statistique de l’expérience en matière d’application de la loi

Les tableaux qui suivent présentent un profil de la façon dont toutes les plaintes reçues et résolues pendant la période d’examen ont été traitées. Avec l’aide du personnel du Bureau, on a relevé tous les documents électroniques dans le système de dépistage du Bureau ainsi que tous les dossiers physiques ayant trait aux plaintes déposées et classées pendant la période d’examen qui ont été examinées en vertu des principales dispositions pénales ayant trait à la discrimination par les prix, aux prix d’éviction et au maintien des prix (articles 50 et 61) et toutes les plaintes ayant trait à l’établissement des prix traitées en application de l’article 79, disposition concernant l’abus de position dominante. Le profil repose sur notre examen de l’ensemble des documents électroniques pertinents et des dossiers physiques datant de la période d’examen.

Aperçu de l’application de la Loi pendant la période d’examen -- toutes les plaintes concernant les pratiques en matière de prix

	Discrimination par les prix	Prix d'éviction	Maintien des prix	TOTAL
Plaintes**(y compris les projets)	88 (9 %)	382 (41 %)	461 (50 %)	931 (100 %)
Projets	13 (20 %)	27 (40 %)	26 (40 %)	66 (100 %)
Enquêtes	5 (26 %)	7 (37 %)	7 (37 %)	19 (100 %)
Procédures officielles d'application	0	0	3 (100 %)	3 (100 %)
Autres instruments de règlement	4 (4 %)	9 (10 %)	77 (86 %)	90 (100 %)

* Inclut toutes les plaintes traitées en vertu des dispositions pénales pertinentes et celles traitées en vertu de la disposition concernant l’abus de position dominante ayant trait aux prix. Les plaintes dans le dépisteur non énumérées par article n’ont pas été examinées, même si certaines avaient probablement trait aux prix. Le fait qu’aucun numéro d’article n’ait été mentionné donne toutefois à penser que les plaintes ne portaient pas sur les éléments des pratiques anticoncurrentielles en matière de prix cernées : discrimination par les prix, prix d’éviction et maintien des prix.
** Lors de la compilation de ces statistiques, nous avons essayé d’éviter le double compte des dossiers examinés par la Direction des affaires civiles et la Direction des affaires criminelles.

Même à ce niveau de regroupement, on peut formuler certaines observations concernant les activités de mise en application du Bureau pendant la période d’examen. Mentionnons avant tout que très peu de dossiers ont fait l’objet de l’examen plus approfondi caractérisant l’étape du projet. Moins d’un tiers seulement des plaintes devenues projets ont donné lieu à l’ouverture d’une enquête, et les procédures officielles d’application ont été extrêmement rares. Par contre, le recours à un autre instrument de règlement a donné satisfaction pour environ 10 pour cent des plaintes. La plupart des plaintes (88 pour cent) ont été réglées par les agents de commerce et leur supérieur. Le rôle critique joué par les agents de commerce montre combien il importe que ces derniers soient dotés d’outils appropriés pour établir une distinction entre les plaintes qui sont fondées et celles qui ne le sont pas.

La pratique anticoncurrentielle en matière de prix qui fait le plus souvent l’objet de plaintes est le maintien des prix, suivi d’assez près par le prix d’éviction. Le maintien des prix est également la pratique qui justifie probablement le plus l’exercice par le Bureau de ses pouvoirs officiels d’application de la loi, quoique le nombre d’occasions où il l’a fait était très faible, même dans les cas de maintien des prix.

En ce qui a trait au maintien des prix, le rare exercice des pouvoirs officiels de mise en application pendant la période d’examen témoigne d’un changement de taille dans la politique d’application par rapport aux années antérieures à cette période. Selon l’étude de Stanbury, le nombre de procédures officielles d’application intentées en raison du maintien des prix a atteint le chiffre record de 58 entre 1981 et 1985, passant à 38 entre 1986 et 1990 et à 10 entre 1991 et 1995. Comme nous le voyons plus en détail ci-dessous, le recours à d’autres instruments de règlement a supplanté dans une large mesure les procédures officielles d’application²⁶⁹.

Contrairement au maintien des prix, le nombre de procédures officielles d’application dans les cas de discrimination par les prix et de prix d’éviction n’a jamais été important. Et le fait qu’aucune poursuite n’a été intentée pendant la période d’examen concorde avec les activités antérieures d’application de la loi²⁷⁰. De plus, contrairement aux plaintes portant sur le maintien des prix, la proportion de plaintes faisant état de discrimination par les prix et de prix d’éviction résolues au moyen d’un autre instrument de règlement des dossiers pendant la période d’examen a été très petite.

Malgré que la discrimination par les prix telle qu’elle est décrite à la partie I soit fort répandue, le nombre de plaintes relatives à cette pratique est relativement faible par rapport au total. Il existe peut- être plusieurs raisons à cela. Les lignes directrices sur la discrimination par les prix sont très précises concernant le mode d’interprétation par le Bureau de la disposition relative à la discrimination par les prix, l’alinéa 50(1)a) et, à la lumière de ce degré élevé de prévisibilité, les entreprises peuvent mettre en œuvre avec succès des programmes de conformité. Certaines organisations industrielles interrogées pour les besoins de la présente étude ont laissé entendre qu’elles arrivaient à faire respecter la disposition en question en informant de ses prescriptions les entreprises avec lesquelles elles font affaires. Par conséquent, il faut être prudent lorsqu’on conclut que la disposition est inefficace simplement en raison du nombre relativement peu élevé de plaintes.

Les statistiques sur la discrimination par les prix présentent une autre caractéristique intéressante : sur le petit nombre de plaintes, il semble y avoir un nombre exagérément élevé de projets et d’enquêtes. Cette anomalie apparente s’explique peut-être en partie par le fait que les cinq plaintes pour lesquelles une enquête a été ouverte ont été déposées dans le cadre de la procédure de dépôt par six personnes résidant au Canada décrite précédemment, en vertu de laquelle le commissaire est tenu d’ouvrir une enquête.

Résolution des plaintes pour discrimination par les prix pendant la période d’examen*

Résolution des plaintes		Plaintes au civil		Plaintes au criminel		TOTAL
		Plaintes	Projets	Plaintes	Projets
Enquêtes		-	-	1	4	5
Procédures d'application		-	-	-	-	-
Autres instruments de règlement		-	1	1	2	4
Classées (Total)		3	5	71	5	84
M O T I F	Retrait	-	1	17	2	21
	Manque d'information	1	-	4	1	6
	Pas de rapport avec la Loi	-	-	4	-	4
	Non-respect des prescriptions de la Loi	1	3	39	3	46
	Autres**	1	1	7	-	9

*de 1994-1995 à 1998-1999.
** « Autres » inclut surtout des situations où le motif relié à la fermeture du dossier n’était pas clair.

Résolution des plaintes pour prix d’éviction pendant la période d’examen*

Résolution des plaintes		Plaintes au civil		Plaintes au criminel		TOTAL
		Plaintes	Projets	Plaintes	Projets
Enquêtes		-	2	-	4	6
Procédures d'application		-	-	-	-	-
Autres instruments de règlement		3	1	3	2	9
Classées (Total)		23	12	324**	12	371
M O T I F	Retrait	4	5	84	4	103
	Manque d'information	2	2	48	1	52
	Pas de rapport avec la Loi	2	-	19	-	21
	Non-respect des prescriptions de la Loi	13	5	200	7	225
	Autres***	2	-	57	-	59

* de 1994-1995 à 1998-1999.
**Le nombre total de plaintes au criminel classées est inférieur au nombre total indiqué car certaines plaintes ont été abandonnées pour de multiples motifs.
*** « Autres » inclut surtout des situations où le motif relié à la fermeture du dossier n’était pas clair.

Résolution des plaintes pour maintien des prix (y compris le refus de fournir) pendant la période d’examen*

Résolution des plaintes		Plaintes au civil		Plaintes au criminel		TOTAL
		Plaintes	Projets	Plaintes	Projets
Enquêtes		-	-	-	7	7
Procédures d'application		-	-	-	3	3
Autres instruments de règlement		1	-	69	7	77
Classées (Total)		19	-	344**	18	381
M O T I F	Retrait	3	-	90	5	98
	Manque d'information	4	-	121	2	127
	Pas de rapport avec la Loi	8	-	93	-	101
	Non-respect des prescriptions de la Loi	-	-	5	7	12
	Autres***	4	-	41	4	49

* de 1994-1995 à 1998-1999.
**Le nombre total de plaintes au criminel classées est inférieur au nombre total indiqué car certaines plaintes ont été abandonnées pour de multiples motifs.
*** « Autres » inclut surtout des situations où le motif relié à la fermeture du dossier n’était pas clair.

On peut formuler plusieurs observations concernant cette ventilation plus détaillée des affaires ayant trait aux pratiques en matière de prix. La Direction des affaires civiles traite relativement peu de dossiers ayant trait aux pratiques en matière de prix, et cela est particulièrement vrai dans le cas du maintien des prix. Cette constatation va dans le sens des commentaires de la plupart des agents, qui ont indiqué que les dossiers relatifs aux pratiques en matière de prix étaient probablement soumis au préalable à la Direction des affaires criminelles, sauf s’il y avait des indications claires que le contrevenant occupe une position dominante et qu’il s’est livré à d’autres agissements anticoncurrentiels. Comme on l’a indiqué à la partie II, on pourrait invoquer l’article 79 pour les pratiques en matière de prix, ce qui ne fut pas souvent le cas pendant la période d’examen si l’on examine les plaintes traitées pendant cette période, peut-être en raison de l’incertitude concernant le mode d’application exact de la disposition sur l’abus. Il se peut également tout simplement que dans la plupart des plaintes relatives aux pratiques en matière de prix, l’allégation ne mettait pas en cause une entreprise dominante.

Si l’on élimine les plaintes qui ont été retirées, qui n’avaient pas trait aux dispositions de la Loi ou pour lesquelles trop peu d’information était fournie, on peut se faire une idée du nombre de dossiers rejetés pour absence de fondement pendant la période d’examen : discrimination par les prix - 55 sur 84, prix d’éviction - 284 sur 371 et maintien des prix - 61 sur 381. Même ces chiffres sont peut-être gonflés puisqu’ils incluent tous les dossiers de la catégorie « autres ». Pour la plupart de ces dossiers, il n’a pas été possible de déterminer l’issue de la plainte à partir des documents du Bureau. Quoi qu’il en soit, nul doute que dans quelques dossiers au moins, on a conclu que le fondement de la plainte n’était pas suffisant pour qu’on y donne suite. L’une des caractéristiques frappantes de ces chiffres a trait au petit nombre de dossiers se rapportant au maintien des prix qui ont été rejetés pour absence de fondement. Cette situation s’explique peut-être en partie par le fait qu’un grand nombre de ces dossiers ont été jugés sans rapport avec les dispositions de la Loi (101 sur 381), comparativement aux cas de discrimination par les prix (4 sur 84) et aux cas de prix d’éviction (21 sur 371), où la plupart des dossiers clos l’ont été pour absence de fondement. La différence reflète peut-être les exigences très particulières inhérentes au maintien des prix par rapport aux exigences relatives aux prix d’éviction énoncées dans les lignes directrices sur les prix d’éviction. Les allégations concernant la puissance commerciale et les comparaisons entre le prix et le coût sont presque toujours contestables, tandis qu’une évaluation de l’existence éventuelle d’éléments de maintien des prix est relativement simple. On ne peut expliquer de cette façon les différences dans les statistiques concernant la discrimination par les prix et le maintien des prix car les éléments de la discrimination par les prix sont relativement particuliers également.

Plaintes et projets par secteur pendant la période d’examen*

Secteur	Pourcentage de l'ensemble des plaintes (incluant les projets)	Pourcentage de l'ensemble des projets
Essence	16,7 %	7,5 %
Produits d'épicerie	1,5 %	9,1 %
Béton	1,1 %	3 %
Télécommunications	2,9 %	18 %
Déchets	2,5 %	9,1 %
Autres	75,3 %	53,3 %**

*de 1994-95 à 1998-99.
**Aucun autre secteur n'était à l'origine de plus de 2 pour cent des projets.

Comme l’illustre le tableau ci-dessus, les plaintes émanent d’un large éventail de secteurs. À l’exception notable du secteur de l’essence, aucun secteur ne semble être à lui seul à l’origine d’un nombre disproportionné de plaintes. Lorsqu’on examine la fréquence des projets par secteur, on constate toutefois que dans certains secteurs, les préoccupations sont telles qu’un grand nombre de dossiers sont devenus des projets. Regroupés, les secteurs de l’essence, des produits d’épicerie, des télécommunications et des déchets sont à l’origine de près de la moitié de l’ensemble des projets du Bureau ayant trait aux pratiques en matière de prix. Il convient également de souligner que bien que l’essence fasse l’objet d’un grand nombre de plaintes, celles-ci ne parviennent pas au stade de projet, alors que les produits d’épicerie, les télécommunications et les déchets font tous plus souvent l’objet des enquêtes les plus approfondies²⁷¹ applicables aux projets.

Autres observations concernant l’application de la loi

On peut formuler plusieurs autres observations à la lumière de l’examen des dossiers des projets et des entrevues avec le personnel du Bureau. Le Bureau n’a pas essayé de mettre sur pied une équipe spécialisée pour traiter les plaintes relatives aux pratiques en matière de prix, sauf dans le domaine du maintien des prix, où un agent de commerce s’est spécialisé et a souvent recours avec succès à d’autres instruments de règlement.

Certains agents ont acquis une vaste expérience dans des secteurs où les préoccupations concernant les problèmes de prix semblent endémiques, par exemple le secteur de l’essence, des télécommunications et des déchets. Les agents possédant un savoir-faire propre au secteur sont reconnus pour leur expérience et leur perspicacité, le Bureau a ainsi tendance à faire appel à eux lorsqu’il reçoit de nouvelles plaintes dans leurs domaines. On observe également une collaboration accrue entre les directions dans le but de mettre à profit ce savoir-faire, non seulement entre la Direction des affaires criminelles et la Direction des affaires civiles, mais également entre ces directions et la Direction des fusionnements. Cette collaboration peut prendre la forme d’une mise en commun de l’information, de consultations, voire même de détachements temporaires de personnel. Jusqu’à présent, cette mise en commun du savoir-faire n’a pas été institutionnalisée à grande échelle, même si plusieurs agents de commerce ont été chargés officiellement du traitement du volume élevé de plaintes concernant l’essence, dont la plupart ont trait aux pratiques en matière de prix.

Enfin, tous les agents de la Direction des affaires criminelles interrogés ont indiqué qu’ils appliquaient à la lettre les lignes directrices sur les prix d’éviction et les lignes directrices sur la discrimination par les prix lorsqu’ils analysaient les dossiers. L’examen des dossiers du dépisteur et des dossiers reliés à des projets a confirmé leurs dires. En fait, même dans le cas des pratiques en matière de prix traitées en vertu de l’article 79, où la plainte avait trait à la pratique d’éviction, les lignes directrices sur les prix d’éviction éclairaient souvent l’application du cadre législatif.

Critères de sélection des dossiers

Introduction

La Direction des affaires criminelles et la Direction des affaires civiles ainsi que d’autres directions du Bureau ont adopté des critères de sélection des dossiers afin d’assurer l’évaluation systématique des priorités concurrentes et l’allocation efficace des ressources au sein de chaque direction. Depuis 1996, dans le but de créer un système visant à faciliter l’évaluation de priorités concurrentes entre les directions et d’assurer l’allocation efficace de toutes les ressources du Bureau, les critères employés dans chaque direction ont un tronc commun de facteurs identiques. Sous chaque facteur principal, chaque direction a recours à d’autres facteurs en vue de tenir compte des aspects propres à ses activités. On attribue à chaque facteur une valeur numérique. Lorsqu’on applique les facteurs à un dossier particulier, on attribue une note en fonction de chaque facteur, reflétant son importance dans le cadre du dossier en question. La note totale permet d’évaluer s’il est souhaitable d’intenter des procédures officielles d’application. Le Bureau entreprend actuellement un examen afin de déterminer s’il est possible et souhaitable d’harmoniser davantage les critères de sélection des dossiers entre les directions.

Comme nous l’avons mentionné précédemment, l’application des critères, qui exige une analyse relativement complexe, s’effectue lorsque le Bureau décide de faire d’une plainte un projet et de la soumettre à un examen plus approfondi. En prenant cette décision, les résultats de l’application des critères ne font pas l’objet d’un suivi automatique. Les critères se veulent une aide à la prise de décisions de la gestion, et n’ont pas comme vocation de remplacer le pouvoir d’appréciation de la gestion.

En cette période caractérisée par une baisse continue des ressources, il importe que toute organisation du gouvernement mette en place des systèmes qui l’aideront à mobiliser ses ressources plus efficacement afin de mener à bien son mandat²⁷². Dans le cas du Bureau, ses responsabilités se sont accrues en raison de la déréglementation qui a intensifié l’activité des entreprises sur le marché privé ainsi qu’en raison des modifications majeures apportées à la Loi en 1986 et 1999. Par ailleurs, la réorganisation interne, y compris la création d’une unité permanente responsable des modifications à la Loi, a réduit les ressources disponibles pour les activités de mise en application. L’accroissement de ses responsabilités n’a pas été accompagné d’une forte augmentation du budget alloué au Bureau²⁷³. Face à l’accroissement de ses responsabilités et à la réduction des ressources, le Bureau a établi des priorités dans ses activités d’application qui sont reflétées dans ses critères de sélection des dossiers.

Aux fins de la présente étude, la question consiste à déterminer si les critères retenus sont adaptés à l’application des dispositions de la Loi relatives aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix. Il s’agit d’un domaine d’étude restreint, qui ne nous permet pas de nous pencher sur l’efficacité générale des critères ni sur l’importance relative accordée aux pratiques en matière de prix par rapport à l’application d’autres dispositions de la Loi. Dans les sections qui suivent, nous décrivons en des termes généraux les critères de sélection des dossiers et leur application aux plaintes visant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix, puis nous faisons part de notre évaluation.

Description des critères de sélection des dossiers

L’aperçu qui suit des critères de sélection des dossiers employés par le Bureau décrit principalement les critères utilisés par la Direction des affaires criminelles qui sont particulièrement adaptés aux cas d’établissement des prix. Cependant, les facteurs des critères de la Direction des affaires criminelles et de la Direction des affaires civiles sont en grande partie identiques, bien qu’ils soient parfois classés dans des catégories différentes et qu’on leur accorde une valeur différente. Le tronc commun des critères de sélection des dossiers compte quatre catégories de facteurs :

1. Incidence économique
2. Considérations relatives à l’application de la Loi
3. Solidité du dossier
4. Considérations relatives à la gestion

L’incidence économique de la présumée activité anticoncurrentielle est examinée en fonction de plusieurs sous-catégories, dont les suivantes : quel est le volume d’échanges commerciaux affecté, quelle est la puissance commerciale de la personne présumée responsable d’agissements anticoncurrentiels (déterminé en fonction des parts du marché et des obstacles à l’entrée); s’attend-on à ce que les prix augmentent, de combien et quand; et depuis quand durent ces agissements. En vertu des critères des Affaires civiles, on tient compte de l’effet sur tout aspect de la concurrence, et non pas simplement de l’effet sur les prix.

En ce qui concerne les considérations relatives à l’application de la Loi, là encore plusieurs sous- catégories de facteurs ont été prises en compte. La seule pratique en matière de prix abordée dans la présente étude qui se voit accorder la priorité d’application en vertu des critères des Affaires criminelles est le maintien horizontal de prix. En vertu des critères des Affaires civiles, l’abus de position dominante constitue une priorité, quoique, comme nous l’avons mentionné, les pratiques en matière de prix ne sont habituellement pas traitées en application de l’article 79. Plusieurs autres facteurs militent en faveur de procédures officielles d’application, à savoir 1) l’effet dissuasif d’une mesure d’application, 2) la valeur jurisprudentielle d’un précédent dossier, 3) le fait que le présumé contrevenant se soit déjà livré à des agissements anticoncurrentiels, 4) le fait que le comportement soit caché et 5) la portée géographique de l’infraction. Toutefois, dans une catégorie distincte, un dossier se voit également attribuer des points si l’affaire peut être résolue à l’aide d’un autre instrument de règlement. Enfin, la « sensibilité du public », c’est-à-dire la possibilité que le dossier attire suffisamment l’attention du public, donne également lieu à une note plus élevée.

La troisième catégorie de critères des Affaires criminelles, la solidité du dossier, se rapporte à des infractions particulières. Dans tous les cas, la solidité des preuves documentaires et des témoignages est évaluée. Pour les pratiques d’éviction, les seuls éléments des critères sont 1) la puissance commerciale du présumé prédateur, évaluée d’après les parts du marché, leur stabilité au fil du temps, les obstacles à l’entrée et l’existence d’autres concurrents importants, 2) des prix inférieurs au coût variable moyen et 3) l’existence d’une politique de bas prix. Dans le cas du maintien des prix, l’analyse est bien plus simple et reflète le degré de clarté de la loi. Le seul élément, c’est la preuve qu’il y a eu tentative de maintenir les prix par « entente, menace, promesse ou autres moyens », ou refus de fournir en raison des bas prix pratiqués. On ne fait aucune allusion à la discrimination par les prix, bien que les documents du Bureau indiquent que les critères de sélection des dossiers s’appliquent aux cas de discrimination par les prix. Les critères des Affaires civiles s’intéressent uniquement aux chances de réussite d’un dossier.

Les considérations relatives à la gestion, soit la quatrième catégorie, portent sur les ressources financières et le temps consacrés par le personnel pour aboutir à l’issue recherchée. Plus le dossier risque de prendre du temps, plus il nécessitera des ressources humaines et financières et plus sa note à l’égard de ce facteur sera basse. L’urgence d’aller de l’avant avec le dossier entraîne une note plus élevée.

Application aux pratiques en matière de prix

Il ressort clairement des entrevues menées pour les besoins de l’étude que les critères de sélection des dossiers servent de guide à la prise de décisions de la gestion, mais ne la remplacent pas. Souvent, on a laissé entendre que si la plainte était jugée suffisamment fondée, on pouvait aller de l’avant, malgré la faible note obtenue. On a également laissé entendre que les critères étaient des plus importants dans la situation rare où plusieurs plaintes se présentent en même temps et que les ressources limitées ne permettent pas au Bureau de donner suite à toutes. Par conséquent, bien que, comme nous l’avons indiqué précédemment, il existe plusieurs aspects des critères de sélection des dossiers susceptibles de donner lieu à des notes peu élevées lorsqu’ils sont appliqués aux pratiques en matière de prix, il semble qu’ils n’empêcheraient pas nécessairement d’aller de l’avant si la plainte est dûment fondée.

L’aspect le plus évident des critères de sélection des dossiers qui irait à l’encontre de notes élevées dans les cas de plaintes visant les pratiques en matière de prix contrairement à d’autres sortes de dossiers est que la seule pratique de prix abordée dans la présente étude et qualifiée de prioritaire au chapitre de l’application est le maintien horizontal de prix. D’autres aspects des critères de sélection des dossiers sembleraient avoir des effets différents sur l’évolution de la plainte en fonction de la nature de l’affaire.

En ce qui concerne la puissance commerciale, il est logique que de nombreuses plaintes ayant trait à la discrimination par les prix et au maintien des prix dont le fondement repose sur les dispositions de la loi ne se voient pas attribuer une note favorable étant donné que la puissance commerciale n’est pas un élément requis pour ces infractions en vertu de la Loi. Or, selon l’analyse économique de la partie I, la puissance commerciale est une condition nécessaire pour que la plupart des pratiques de discrimination par les prix et de maintien des prix soient anticoncurrentielles. Ainsi, la puissance commerciale constitue un aspect pertinent. Néanmoins, son application crée un écart entre ce que la loi prévoit et ce que le Bureau fait, ce qui ne se produit pas lorsque la puissance commerciale est expressément identifiée comme un élément du comportement réglementé. En ce qui concerne les pratiques d’éviction, il n’existe aucun critère législatif, mais l’imposition de la puissance commerciale comme critère d’application est conforme aux lignes directrices sur les prix d’éviction. La puissance commerciale est un élément obligatoire en vertu de la disposition sur l’abus.

La portée géographique constitue un autre facteur des critères des Affaires criminelles qu’on ne retrouvera pas souvent dans les cas de discrimination par les prix ou de maintien des prix, étant donné que, selon notre examen des documents du Bureau, bon nombre des plaintes mettaient en cause un seul fournisseur et un seul client. Selon notre examen, ce facteur n’intervient guère dans les cas de prix d’éviction, dont la plupart concernent des marchés locaux. La portée géographique n’occupe donc pas une place à part dans les critères des Affaires civiles.

D’après le profil statistique ci-dessus, les chances de réussite lors du recours à un autre instrument de règlement sont élevées dans les cas de maintien des prix, mais relativement faibles dans les cas de discrimination par les prix et de prix d’éviction. Cette solution semble avoir un effet ambigu selon les critères de sélection des dossiers. Les dossiers obtiennent une note plus élevée si une poursuite ou une demande auprès du Tribunal est jugée nécessaire d’après les antécédents du contrevenant et la nécessité d’une dissuasion, en d’autres termes lorsqu’un autre instrument de règlement n’est pas possible. Par ailleurs, si un autre instrument de règlement s’avère une stratégie raisonnable, des points sont également accordés. Les chances qu’un autre instrument de règlement porte fruit donneraient également lieu à une note plus positive selon le critère « considérations relatives à la gestion », tandis que les affaires contestées portées devant la justice ou entraînant une demande au Tribunal obtiendraient de très mauvaises notes. En somme, compte tenu de l’importance accordée aux considérations de la gestion, il semble que les cas qui peuvent être résolus par un autre instrument de règlement obtiendront probablement une note plus élevée que les dossiers qui ne le sont pas, ce qui semblerait favoriser systématiquement les plaintes relatives au maintien des prix et défavoriser celles qui concernent des pratiques d’éviction, où les seules possibilités d’application sont un procès qui traînera en longueur ou une requête auprès du Tribunal, solutions qui risquent de drainer fortement les ressources financières et humaines du Bureau et nécessiteront l’embauche d’experts de l’extérieur. L’effet sur la discrimination par les prix est moins clair. On s’attendrait à ce que des poursuites ou une demande auprès du Tribunal relativement à une allégation de discrimination par les prix soient plus simples et donc plus rapides et moins onéreuses. Par ailleurs, les statistiques sur la résolution des plaintes relatives à la discrimination par les prix au moyen d’un autre instrument de règlement indiquent que les chances de régler ces dossiers de cette façon sont faibles.

Il semble très difficile d’observer des changements de prix dans les cas de discrimination par les prix et de maintien des prix puisque ces pratiques ne peuvent nuire qu’à une seule personne sur le marché. Par contre, en cas de pratiques d’éviction, selon l’interprétation du Bureau, l’effet sur les prix est au cœur de l’analyse. Si l’on étudie d’autres effets anticoncurrentiels, les critères des Affaires civiles sont plus permissifs à cet égard.

En ce qui concerne la catégorie solidité du dossier, les plaintes relatives au maintien des prix font l’objet d’une évaluation très favorable ou très peu favorable, selon que les preuves concernant des éléments très précis seront présentes ou non. En revanche, la solidité des preuves dans un cas de prix d’éviction donne rarement lieu à une évaluation très favorable. Les éléments sont toujours difficiles à évaluer et bien moins difficiles à prouver. Par ailleurs, il n’est pas possible d’étayer l’évaluation d’une plainte faisant état de prix d’éviction à l’aide d’une preuve d’intention d’éliminer un concurrent ou de réduire sensiblement la concurrence. Seules comptent la preuve concernant les deux aspects du critère en deux étapes et l’existence d’une politique. En fait, les critères de sélection des dossiers sont plus rigoureux que les lignes directrices sur les prix d’éviction à cet égard car ils permettent uniquement la prise en compte de l’établissement de prix inférieurs au coût variable moyen. On ne peut formuler de commentaire sur l’application de ce facteur à la discrimination par les prix car celle- ci n’est pas mentionnée.

Enfin, les critères de sélection des dossiers accordent plus de valeur aux dossiers ayant une grande incidence économique. Non seulement on détermine clairement le volume d’affaires touché, mais on tient également compte de l’envergure géographique d’un marché, qui donne une indication de l’incidence économique. Par ailleurs, la puissance commerciale et la sensibilité du public peuvent dénoter l’importance économique. Ainsi, on risque moins de donner suite aux dossiers valables en vertu des dispositions de la Loi si leur incidence économique est moindre.

L’accent mis sur l’incidence économique d’un comportement anticoncurrentiel dans les critères de sélection des dossiers limite-t-il l’accès des petites entreprises à une mesure corrective? La réponse dépendra des circonstances. Une petite entreprise lésée par des agissements anticoncurrentiels peut être présente sur un vaste marché et, dans la mesure où un comportement est généralisé ou adopté par une entreprise dominante, la taille de la victime plaignante ne constituera pas un obstacle. Par ailleurs, le fait que plusieurs plaintes soient déposées relativement au même comportement augmentera les chances que le Bureau y donne suite.

Dans la mesure où les critères ont tendance à limiter l’accès des petites entreprises à un recours en cour ou devant le Tribunal, il est possible d’obtenir d’autres types de mesures correctives. En particulier lorsque de faibles volumes d’affaires sont en jeu, le Bureau s’est efforcé d’avoir recours à un autre instrument de règlement, prenant la forme de visites chez le présumé contrevenant afin de l’informer des dispositions de la Loi ou encore d’une forme d’intervention plus officielle reposant sur des engagements envers le Bureau et une surveillance. Le commissaire a favorisé une série de stratégies de résolution des plaintes afin d’offrir un recours plus rapide et plus économique. Comme l’indiquent les statistiques que nous avons présentées, ces stratégies ont remporté un franc succès en cas de plaintes sur le maintien des prix, mais ont été bien moins fructueuses en cas de discrimination par les prix et de prix d’éviction. Enfin, notre examen des documents des projets a mis en lumière le temps et les efforts importants consacrés par les agents du Bureau aux plaintes où le volume d’affaires en jeu était relativement modeste mais qui soulevait une réelle question de fond, ce qui donne à penser que les plaintes des petites entreprises sont prises au sérieux.

En somme, les critères de sélection des dossiers incluent des facteurs qui auront tendance à augmenter et à réduire la note attribuée aux plaintes concernant les pratiques en matière de prix, en fonction du comportement anticoncurrentiel particulier en cause. Ceci est inévitable dans l’application de tout critère général à une série de comportements différents.

En ce qui concerne les cas de discrimination par les prix et de maintien vertical des prix, la faible priorité accordée à l’application et l’importance conférée à l’incidence économique de la conduite anticoncurrentielle selon les critères de sélection des dossiers peuvent donner lieu à des notes plus faibles. Dans le cas du maintien des prix, cet effet négatif sera peut-être grandement compensé par la probabilité du recours à un autre instrument de règlement, ce qui améliorera la note et permettra de résoudre la plainte d’une autre façon que par des poursuites. Par ailleurs, les plaintes dûment fondées ayant trait au maintien des prix obtiendront probablement une meilleure note en fonction du critère relié à la solidité du dossier.

En ce qui concerne les plaintes relatives aux prix d’éviction, plusieurs caractéristiques des critères des Affaires criminelles risquent de réduire les notes dans la plupart des cas. Tout comme dans le cas des plaintes ayant trait au maintien des prix et à la discrimination par les prix, les cas de prix d’éviction ne constituent pas non plus une priorité et concernent le plus souvent des marchés locaux où le volume d’affaires peut être faible. Ces dossiers ne se prêtant peu à un autre instrument de règlement, la seule solution qui s’offre prendra probablement la forme de longues poursuites, ce qui leur conférera une mauvaise note pour ce qui est du critère de la considération relative à la gestion. Compte tenu des difficultés d’analyse et de preuve liées à la satisfaction du critère en deux étapes, de la comparaison restrictive entre le coût et le prix et du manque de reconnaissance de la preuve d’intention, les cas se rapportant à des prix d’éviction ne risquent guère d’obtenir une bonne note relativement au critère concernant la solidité du dossier.

Les critères des Affaires civiles, qui sont plus souples et ouverts, peuvent ne pas avoir les mêmes effets restrictifs pour ce qui est des plaintes relatives aux prix d’éviction car la catégorie reliée à la solidité du dossier joue un rôle moins important que dans les cas de discrimination par les prix et de maintien des prix étant donné que l’on tient compte d’un plus vaste concept d’effet anticoncurrentiel. Néanmoins, la structure globale des critères des Affaires civiles est identique à celle des critères des Affaires criminelles et aucune priorité particulière n’est accordée aux cas se rapportant aux pratiques en matière de prix. Par conséquent, il n’existe aucune raison de s’attendre à des résultats fort différents dans l’application des critères des Affaires civiles à ces cas.

Évaluation de l’expérience en matière d’application

Le profil statistique de l’activité relative à l’application de la loi par le Bureau tend à étayer la conclusion selon laquelle l’application des critères de sélection des dossiers aux plaintes relatives aux pratiques en matière de prix aura probablement pour résultat qu’un nombre peu élevé de dossiers feront l’objet de mesures d’application. Toutefois, ceci peut poser un problème selon plusieurs autres considérations : 1) l’application des critères de sélection des dossiers et des lignes directrices pour l’application de la loi du Bureau a-t-elle des chances de donner lieu à des décisions claires en matière d’application en fonction des considérations énoncées à la partie I? 2) une faible activité d’application convient-elle étant donné les autres utilisations des ressources du Bureau? 3) les critères entraîneront- ils suffisamment de mesures d’application?

• 1. Justesse de la prise de décisions en matière dapplication

Si l’application des critères de sélection des dossiers et des lignes directrices pour l’application de la loi du Bureau a de bonnes chances de donner lieu à des décisions judicieuses, conformes à l’analyse économique que renferme la partie I, dans ce cas, l’exercice restreint des pouvoirs officiels de mise en application sera moins préoccupant. Les types de pratiques anticoncurrentielles en matière de prix sont abordées une à une.

Discrimination par les prix : En raison de la difficulté de présenter de solides arguments économiques à l’encontre de la discrimination par les prix, le Bureau devrait adopter une approche prudente en matière d’application. L’approche d’interprétation adoptée dans les lignes directrices sur la discrimination par les prix reflète en général cette prudence. On interprète en des termes généraux les circonstances dans lesquelles l’imposition de prix différents à des clients différents devrait être permise. De même, les facteurs des critères de sélection des dossiers axés sur la gravité éventuelle de l’effet anticoncurrentiel font état d’une modération adéquate. Ni les lignes directrices ni les critères de sélection des dossiers ne donnent une analyse pleinement élaborée indiquant à partir de quand la discrimination par les prix est anticoncurrentielle. Comme on le montre à la partie I, une telle analyse est imprécise. Néanmoins, les critères de sélection des dossiers sont axés sur des considérations qui, selon notre analyse économique de la partie I, devraient être pertinentes : puissance commerciale, durée de l’activité et son effet anticoncurrentiel.

Prix d’éviction : Les lignes directrices sur les prix d’éviction présentent un cadre d’analyse de la pratique d’éviction, qui est généralement conforme à la théorie économique. Cependant, son application pourrait donner lieu à une vue d’ensemble plus étroite de la pratique d’éviction que ne le laisse entrevoir la théorie économique en raison de l’absence relative de l’importance accordée au comportement stratégique. Les éléments des critères de sélection des dossiers des Affaires criminelles se rapportant à la solidité du dossier ayant trait à des prix d’éviction ne font pas mieux que les lignes directrices sur les prix d’éviction et, en fait, restreignent l’enquête. Par conséquent, certains dossiers qui respectent les dispositions des lignes directrices obtiennent une mauvaise note, ce qui soulève des préoccupations concernant l’effet des critères sur la justesse de la prise de décisions en matière d’application.

Maintien des prix : Les éléments des critères des Affaires criminelles ayant trait à la solidité des dossiers faisant état de pratique de maintien des prix reflètent la disposition de la Loi sur la concurrence, mais, ce faisant, ne tiennent pas compte des éventuelles justifications d’efficience. Les critères de sélection des dossiers exigent toutefois la prise en compte de la puissance commerciale et de l’effet anticoncurrentiel, qui peuvent permettre la prise en compte des gains en efficience. Dans cette mesure, les critères semblent jeter les bases d’une évaluation exacte du point de vue économique.

• 2. Priorité à accorder aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix par rapport à dautres activités du Bureau

Notre examen a porté exclusivement sur les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques en matière de prix. Par conséquent, il est impossible de se prononcer sur la pertinence des critères compte tenu des limites financières et des priorités concurrentes. Il aurait été nécessaire à cette fin de dresser la liste de toutes les activités du Bureau et d’évaluer leur importance relative. Cependant, on peut se demander si les critères sont axés sur les aspects du comportement anticoncurrentiel qui révèlent l’ampleur des effets préjudiciables à la concurrence. En général, la réponse est affirmative. La puissance commerciale, le volume d’affaires, l’étendue géographique et la sensibilité du public seront tous des indicateurs importants de la gravité de l’effet des agissements anticoncurrentiels. Les critères reflètent également une certaine prise en compte de la flagrance du comportement anticoncurrentiel. Pour ce qui est de la politique d’application, le fait que le comportement soit caché et que le contrevenant se soit déjà livré à des agissements anticoncurrentiels constitue un facteur donnant davantage de poids à l’évaluation du dossier.

• 3. Caractère suffisant des mesures dapplication

Compte tenu de notre incapacité à évaluer les priorités concurrentes au sein du Bureau, nous ne nous prononcerons pas sur la question de savoir si le nombre d’affaires est suffisant. Cependant, on peut faire part de plusieurs observations. Selon les statistiques, peu de dossiers ont été traités jusqu’à ce qu’on parvienne à une forme de règlement, sauf au moyen d’autres instruments de règlement dans le cas des plaintes visant le maintien des prix. L’absence relative de procédures officielles d’application soulève plusieurs préoccupations concernant la clarté et, en fin de compte, l’efficacité de la loi. Des procédures d’application obligeraient les cours et les tribunaux à peaufiner progressivement la loi, en clarifiant son application et en soulignant la volonté du Bureau de l’appliquer. Un nombre accru d’affaires portées devant les tribunaux mettrait également au jour les lacunes de la loi, mais en fin de compte se révélerait bénéfique en favorisant la réforme de la loi. On peut espérer qu’une plus grande clarté engendrée par l’adoption dans un plus grand nombre de cas de mesures d’exécution susciterait un plus grand intérêt pour les actions privées en vertu de l’article 36. À ce jour, la possibilité de poursuites civiles pour infraction aux dispositions pénales a été peu exploitée²⁷⁴.

En l’absence de procédures officielles d’application, les efforts déployés par le Bureau pour clarifier son interprétation de la loi aux fins d’application ont été extrêmement utiles. En effet, les lignes directrices comportent un avantage de taille par rapport à la jurisprudence. Elles peuvent être produites à un coût bien moindre et être rédigées de sorte à aborder des problèmes de manière plus générale que ne le fait une accumulation de décisions, dont chacune traite d’une série particulière de faits uniquement et qui peuvent s’appliquer de manière restreinte à d’autres situations²⁷⁵. Grâce aux lignes directrices, les agents de commerce, qui sont chargés de l’étape critique de l’évaluation préliminaire des dossiers, disposent des outils voulus pour prendre des décisions judicieuses et uniformes. En proposant une méthode d’application claire, les lignes directrices facilitent peut-être le recours à d’autres instruments de règlement et, plus généralement, réduiront le fardeau relié à la conformité des entreprises.

Cependant, ce genre d’approche a des limites en soi. Il importe de porter devant les tribunaux un nombre minimum d’affaires si l’on veut que le secteur privé considère les activités d’application comme une menace crédible et soit incité à observer la loi. Cela ne veut pas dire pour autant que les énormes efforts déployés par le commissaire pour encourager la conformité volontaire à la loi soient mal orientés. L’investissement dans l’information en général concernant la Loi sur la concurrence et son application, les campagnes d’information ciblées, les avis consultatifs et les certificats de décision préalable concernant les fusionnements envisagés s’avèrent des stratégies utiles, en particulier dans un contexte de ressources limitées²⁷⁶. Cependant, à un certain point, des procédures officielles d’application s’imposent pour montrer le sérieux du Bureau relativement à ses activités d’application de la Loi et assurer l’efficacité de ces stratégies de conformité volontaire.

Par ailleurs, les lignes directrices ne sont pas exécutoires pour le Bureau, les cours ou le Tribunal et ne sauraient se substituer aux actions privées en vertu de l’article 36. Bien qu’il soit à toutes fins pratiques improbable que des mesures d’application soient prises relativement aux activités conformes aux lignes directrices du Bureau, il existe un risque résiduel d’application qui nuit à leur fiabilité par rapport à la jurisprudence, lequel s’aggravera dans la mesure où les lignes directrices proposent des interprétations qui semblent en désaccord avec la loi.

Comme on l’a mentionné à la partie II, les lignes directrices sur la discrimination par les prix et les lignes directrices sur les prix d’éviction adoptent divers modes d’interprétation qui prolongent les dispositions de la Loi. Dans le cas des lignes directrices sur les prix d’éviction, le critère complexe en deux étapes établi pour la pratique d’éviction n’a pas été approuvé pleinement dans la jurisprudence limitée. Par ailleurs, les lignes directrices minimisent l’importance du rôle de l’intention et de l’élimination de concurrents, dont il est question dans la disposition pénale sur les prix d’éviction. Les lignes directrices sur la discrimination par les prix adoptent des interprétations concernant le moment où des conditions sont accessibles aux concurrents et où une vente se produit, interprétations auxquelles l’on a reproché d’être non conformes à la loi.

Lorsqu’on examine les critères de sélection des dossiers, on trouve d’autres critères non mentionnés dans la Loi. Comme on l’a laissé entendre, il est possible de justifier la plupart de ces critères supplémentaires d’après l’analyse économique de la partie I ou de faire valoir une gestion prudente de ressources limitées. Néanmoins, en appliquant les critères d’application de la Loi relatifs aux pratiques en matière de prix extérieurs au texte législatif et qui tendent à réduire la probabilité de poursuites, les lignes directrices et les critères de sélection des dossiers peuvent soulever plusieurs préoccupations. On crée un fossé entre les attentes des personnes qui portent plainte auprès du Bureau et ce que le Bureau est prêt à faire contre des pratiques en matière de prix présumées anticoncurrentielles. La situation est particulièrement grave en cas de discrimination par les prix et de pratique d’éviction, puisqu’en l’absence complète de procédures officielles d’application, le Bureau pourrait être accusé de choisir de ne pas appliquer la Loi. Ceci donne à penser qu’il y a lieu de réexaminer les critères de sélection des dossiers de sorte à réduire les obstacles qui empêchent les tribunaux d’être saisis des plaintes et de réviser les lignes directrices afin de respecter plus rigoureusement la Loi. Ou bien, il y a lieu de réformer les dispositions afin de donner au Bureau une orientation plus claire quant à sa politique d’application. D’une façon ou d’une autre, il en résultera une plus grande concordance entre la lettre de la loi et la politique de mise en application du Bureau²⁷⁷.

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