Rapport VanDuzer - Partie 4

Éléments dun régime de concurrence sommaire et conclusions

Introduction

Le traitement efficace des pratiques anticoncurrentielles en matière de prix est parsemé d’embûches. Il est difficile à la fois de déceler les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et de concevoir des règles juridiques permettant l’adoption de mesures d’application efficaces et en temps opportun. Dans la présente partie, nous résumons les résultats de notre examen et nous dégageons certaines conclusions concernant les règles en vigueur au Canada sur les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et leur mise en application.

Conclusions concernant certains types de pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

Discrimination par les prix

Pertinence des dispositions en vigueur - Nul doute que l’actuelle disposition pénale sur la discrimination par les prix ne traite pas de façon adéquate cette problématique. L’analyse économique présentée à la partie I conclut que dans de nombreux cas, la discrimination par les prix n’est pas anticoncurrentielle. La possibilité que la discrimination par les prix ait un effet anticoncurrentiel dépendra des circonstances propres à chaque cas. En vertu de la disposition en vigueur, l’exercice de la puissance commerciale n’est pas précisé comme condition préalable à la véritable discrimination que peut exercer un fournisseur et aucune évaluation de l’effet de la discrimination sur la concurrence n’est requise. À cet égard, la disposition est trop englobante. Par ailleurs, en n’incluant pas la discrimination dans les services et dans les formes de transaction autres que les ventes, la disposition exclut d’importants domaines d’activité économique du marché actuel. Sous sa forme actuelle, la disposition pénale sur la discrimination par les prix ne s’avère donc pas un outil précis pour faire échec aux comportements anticoncurrentiels et impose des coûts excessifs aux entreprises reliés à la conformité et à la surveillance. Comme la discrimination par les prix est une infraction pénale, cet effet paralysant se trouve amplifié.

On peut étayer cette conclusion en faisant allusion à un problème particulier, mis en évidence par l’étude, que pose la disposition pénale en vigueur. L’alinéa 50(1)a) ne reflète pas avec exactitude les fondements légitimes en vertu desquels les clients peuvent être traités différemment. Selon l’analyse économique présentée à la partie I, seules les différences de coûts reliées à l’approvisionnement de clients différents plutôt que simplement les différences dans la quantité et la qualité devraient être retenues comme norme. L’exigence selon laquelle la discrimination doit avoir trait à des articles de qualité et de quantité similaires s’avère un substitut partiel et imparfait aux coûts différents des services aux clients.

Certains éléments de la disposition en vigueur exigent la prise en compte de facteurs qui, selon l’analyse économique de la partie I, sont pertinents. L’exigence d’une politique de discrimination par les prix élimine la discrimination provisoire exercée, le cas échéant, par suite de changements dans l’offre ou la demande ou afin de réagir à des changements de prix de la part de concurrents. L’exigence selon laquelle des prix non discriminatoires doivent être « accessibles » aux concurrents est également conforme à la théorie économique. En présence de l’un ou l’autre de ces facteurs, il n’y a pas de véritable discrimination.

En traitant la discrimination par les prix comme une forme d’abus de position dominante en vertu de l’article 79, on peut combler plusieurs lacunes de la disposition pénale sur la discrimination par les prix. Le traitement de la discrimination par les prix comme une affaire donnant lieu à un examen civil serait d’ailleurs conforme à la manière dont sont traités d’autres comportements verticaux dans la Loi. La disposition sur l’abus comprend un critère de puissance commerciale que la théorie économique identifie comme une condition préalable à la discrimination et exige qu’il y ait évaluation de l’effet de la discrimination sur la concurrence.

Cependant, l’application de l’article 79 aux plaintes relatives à la discrimination par les prix ne va pas sans difficultés. Il sera peut être nécessaire d’adapter aux cas de discrimination par les prix l’approche à l’égard de la puissance commerciale de la disposition sur l’abus. Il faudra tenir compte du seuil adéquat de part de marché, et on devra peut-être élaborer un critère tenant précisément compte de la disponibilité d’autres sources d’approvisionnement, comme dans la disposition sur le refus de vendre²⁷⁸ afin d’évaluer l’effet sur la concurrence. Par ailleurs, il faudra réfléchir à la façon d’évaluer les effets sur la concurrence lorsque l’entreprise dominante évolue sur un marché différent de celui où la personne touchée mène ses activités. Même en présence d’effets importants sur une entreprise ou un petit nombre d’entreprises, on ne sait pas vraiment si la disposition sur l’abus permettrait de conclure à une réduction importante de la concurrence.

Mais en pratique, comparativement aux dispositions pénales, l’analyse de la discrimination par les prix dans le cadre de l’article 79 se traduirait par une perte de certitude et de prévisibilité. Nous avons deux arguments à opposer à cette préoccupation légitime. Tout d’abord, les coûts reliés à la conformité augmenteront uniquement pour les participants du marché qui détiennent une puissance commerciale suffisante pour atteindre le seuil prévu pour l’application de la disposition. Et même ces entreprises ne doivent surveiller leur comportement que si leurs agissements entraînent une réduction sensible de la concurrence. Bien qu’on admette que ce critère est moins certain et prévisible que les exigences de la disposition actuelle, il prévoit un seuil plus élevé et est similaire aux normes énoncées dans d’autres dispositions civiles de la Loi. Pour la grande majorité des entreprises ne détenant pas de puissance commerciale, l’article 79 ne s’appliquera pas, de sorte que leurs coûts reliés à la conformité seront bien moins élevés qu’en vertu du régime en vigueur. Ensuite, l’approche adoptée en vertu de l’article 79 sera au moins aussi prévisible que la norme en vigueur aux États-Unis et en Europe et pourrait être étoffée par la jurisprudence.

Le traitement de la discrimination par les prix en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante prévoit une procédure qui permettrait au Tribunal de la concurrence de parvenir à un compromis entre les impératifs de la théorie économique et l’intérêt pour les entreprises d’être protégées contre la discrimination exercée par leurs fournisseurs. Le poids de la théorie économique donne à penser que l’objet de la Loi devrait être la protection de la concurrence dans l’intérêt de l’efficience et non des concurrents, et l’objet de la Loi ainsi que de nombreuses autres dispositions de la Loi reflètent cette priorité. Néanmoins, l’histoire législative de l’alinéa 50(1)a) ainsi que l’objet de la Loi soulignent le besoin d’assurer, aux termes du paragraphe 1.1, le maintien de la concurrence afin « d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne ». En vertu de l’article 79, il revient au Tribunal de décider si la mesure corrective était appropriée compte tenu des effets sur la concurrence en général, y compris tout préjudice subi par les concurrents dans le contexte de cas particuliers. Le Tribunal devrait déterminer si la solution est adéquate en fonction de l’importance conférée aux divers éléments de l’objet de la Loi. L’affaire Interac, qui a donné lieu à de nombreuses interventions devant le Tribunal, est un bon exemple de recours au Tribunal pour résoudre des affaires complexes où des intérêts concurrents sont en jeu²⁷⁹. Les décisions du Tribunal fourniraient une orientation pour des dossiers similaires. Comparativement aux règles, non discrétionnaires, établies pour la discrimination par les prix, elles donneront probablement de meilleurs résultats dans un nombre accru de cas et réduiront les effets paralysants sur la concurrence et l’efficience associés à la règle non discrétionnaire en vigueur, qui a une portée trop large.

Pertinence des lignes directrices sur la discrimination par les prix - Sous leur forme actuelle, les lignes directrices sur la discrimination par les prix sont utiles, bien qu’elles ne puissent combler entièrement les lacunes de la disposition pénale sur la discrimination par les prix dont nous avons parlé afin que celle-ci soit conforme à l’analyse économique de la partie I. Certaines améliorations peuvent cependant être apportées.

Il faudra réviser les lignes directrices pour les rendre plus conformes à la Loi sur la concurrence. En vertu de l’actuelle approche à l’égard de l’« accessibilité » des concessions de prix, une offre de concession de prix doit être faite par un fournisseur dans certains cas. Il est difficile de faire cadrer une telle interprétation avec la loi. Par ailleurs, l’approche adoptée à l’égard de l’interprétation des ventes doit être repensée. Les lignes directrices exemptent du champ d’application de la loi les transactions mettant en cause des sociétés affiliées, des systèmes de franchise et des escomptes internationaux de volume, qui nécessitent une interprétation des ventes non conforme à la jurisprudence établie. Au moins pour ce qui est des sociétés affiliées, il ne s’agit pas simplement d’un problème technique. Il peut y avoir de bonnes raisons d’exempter les ventes entre sociétés affiliées, car les conditions de ces ventes peuvent ne pas refléter des relations commerciales indépendantes. Dans certaines situations, toutefois, la discrimination en faveur de sociétés affiliées peut avoir des effets anticoncurrentiels²⁸⁰. Il est donc difficile de justifier une exemption générale du champ d’application de la loi.

Bien qu’il n’existe aucun obstacle technique à l’application de l’article 79 à la discrimination par les prix, pour s’assurer que cette dernière est généralement analysée en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante, il faudrait remanier les lignes directrices afin d’indiquer la marche à suivre à la lumière des questions soulevées à la section précédente et de mettre fin à la pratique qui consiste à considérer la discrimination par les prix principalement en vertu de la disposition pénale, pratique qui a peut-être cours si l’on en croit le profil statistique de la partie III.

Pertinence de l’activité de mise en application - Comme le montre le profil statistique de l’activité d’application, aucune mesure officielle d’application n’a été intentée pendant la période d’examen et ce genre de mesure n’a été que rarement utilisé. Les initiatives récentes menées pour donner suite aux plaintes à l’aide d’un autre instrument de règlement n’ont eu qu’un succès limité dans les cas de discrimination par les prix. Peu de plaintes relatives à la discrimination par les prix ont été traitées en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante.

Sans évaluer la valeur relative des nombreuses autres activités du Bureau, il est impossible de tirer une conclusion définitive concernant l’activité de mise en application. Cependant, on peut dire que la disposition pénale en vigueur est suffisamment défectueuse pour que le Bureau, quand il s’acquitte de son mandat général de protection de la concurrence, adopte une approche très prudente dans son traitement des rares plaintes faisant état d’une discrimination par les prix. En ce qui concerne le traitement des dossiers en vertu de la disposition relative à l’abus, diverses questions se posent concernant la façon dont le Tribunal traiterait une plainte faisant état de discrimination par les prix. Rien n’indique clairement que le Bureau utiliserait à bon escient ses ressources limitées s’il intentait des poursuites pour résoudre ces questions, sauf peut-être lorsque la discrimination par les prix constitue une pratique qui s’ajoute à plusieurs agissements présumés anticoncurrentiels ou que l’effet sur la concurrence est sensible. Une meilleure utilisation d’autres instruments de règlement constituerait une stratégie plus rentable. Vu la clarté de la disposition pénale, on ne sait pas avec certitude pourquoi une telle stratégie pourrait être plus efficace.

Prix d’éviction

Pertinence des dispositions - L’élaboration de règles pour traiter avec efficacité les plaintes faisant état de prix d’éviction constitue le problème le plus épineux relié aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix. Les effets de ces pratiques peuvent être dévastateurs, mais ils sont extrêmement difficiles à distinguer des effets d’une concurrence vigoureuse, même si d’importantes ressources y sont consacrées. Une chose semble claire : la disposition pénale en vigueur présente de graves lacunes en tant qu’instrument offrant une mesure corrective lorsqu’il y a pratique d’éviction²⁸¹.

L’obligation pour le présumé prédateur de vendre à des prix déraisonnablement bas prévue à l’alinéa 50(1)c)²⁸² est très vague. La jurisprudence très limitée ne fournit pas la marche à suivre pour déterminer quand les prix sont déraisonnablement bas. Comme nous l’avons dit précédemment, les lignes directrices sur les prix d’éviction règlent ce problème, bien qu’il existe diverses façons de les améliorer, comme nous l’indiquerons ci-dessous.

En l’absence d’un tel cadre, l’article en soi est très général. Toute intention d’éliminer un concurrent ou l’élimination réelle d’un concurrent, associée à la pratique de bas prix, peuvent suffire pour qu’il y ait responsabilité. Même si les préoccupations concernant l’efficacité penchent en faveur d’un régime empêchant l’établissement de prix inférieurs au coût, pratique qui a pour effet d’éliminer des concurrents plus efficaces, innovateurs ou vigoureux, la disposition en vigueur protège tous les concurrents, peu importe l’efficience ou l’effet global sur la concurrence. À cet égard, la disposition est en contradiction avec l’analyse économique des pratiques d’éviction fondées sur l’efficience.

On peut résoudre ces problèmes, entre autres en considérant la pratique d’éviction dans le cadre de l’article 79. Comme le préconise l’analyse économique de la partie I, en vertu de l’article 79, la puissance commerciale constitue un seuil pour l’obtention d’une mesure corrective. La disposition sur l’abus réduit le fardeau de la preuve en matière civile, qui peut être important compte tenu de la nature intrinsèquement contestable des allégations de prix d’éviction.

Par ailleurs, elle exige une évaluation de l’effet sur la concurrence. Le Tribunal serait en mesure de déterminer si, non seulement, il existait une possibilité de récupération au moyen de prix supraconcurrentiels, mais également d’examiner les effets du comportement prédateur sur la dynamique de la concurrence sur le marché qui est le siège de la pratique d’éviction. Ces effets incluraient la disparition de certains concurrents et leurs perspectives de retour sur le marché. Le Tribunal pourrait déterminer dans quelle mesure il était adéquat de tenir compte de considérations non basées sur l’efficience, notamment s’il était équitable d’éliminer intentionnellement un concurrent en pratiquant des bas prix.

La disposition relative à l’abus permettrait également de tenir compte de conditions particulières sur le marché, y compris les facteurs analysés relativement à la nouvelle économie décrite à la partie I. Même dans un marché caractérisé par des niveaux élevés d’innovation, la baisse des coûts et des effets de réseau, une stratégie de bas prix ayant éliminé un concurrent pourrait être jugée favorable à la concurrence, lorsqu’elle faisait partie d’une stratégie plus générale visant à introduire une nouvelle technologie meilleure, et que toute position dominante en résultant ne pouvait qu’être de courte durée compte tenu des innovations futures.

Cependant, l’article 79 ne prévoit pas de méthode particulière applicable à la pratique d’éviction et il y aurait lieu d’étoffer et d’adapter aux fins de l’application aux pratiques d’éviction l’approche adoptée par le Tribunal concernant la notion cruciale de puissance commerciale. En particulier, comme l’indiquent les lignes directrices sur les prix d’éviction, il peut y avoir des cas d’éviction où le prédateur détient une part du marché inférieure à la part d’environ 50 pour cent à laquelle a fait allusion le Tribunal dans les affaires entendues jusqu’à ce jour. Par ailleurs, comparativement aux affaires faisant état d’abus de position dominante, il se peut qu’en ce qui concerne les pratiques d’éviction, la nature de la puissance commerciale soit différente. Le comportement stratégique de l’entreprise dominante jouerait un plus grand rôle.

L’un des éventuels obstacles à l’obtention d’une mesure corrective auprès du Tribunal, est que ce dernier a fait état de sa réticence à interférer directement avec les décisions en matière de prix prises par les entreprises. Il peut donc hésiter à rendre une ordonnance interdisant expressément à une entreprise un comportement en matière de prix, comme l’établissement d’un prix minimal. Il serait pratiquement impossible d’ordonner à une entreprise de mettre simplement fin à sa pratique d’éviction. Il faudrait adopter certaines mesures correctives appropriées pour que l’on puisse se fonder sur l’article 79 pour faire échec aux pratiques d’éviction.

Pertinence des lignes directrices sur les prix d’éviction - L’approche de mise en application adoptée dans les lignes directrices sur les prix d’éviction du Bureau est généralement conforme aux facteurs révélant une pratique d’éviction énoncés à la partie I. Cependant, la norme établie par le Bureau peut être plus rigoureuse qu’il ne le faut dans la pratique.

Il existe plusieurs raisons à cette préoccupation. Le critère en deux étapes établi dans les lignes directrices constitue une norme très élevée. En effet, compte tenu de la nature finalement contestable des allégations concernant la puissance commerciale, le besoin de prouver l’existence d’une puissance commerciale suffisante pour permettre la récupération afin d’atteindre la norme de preuve en matière pénale, hors de tout doute raisonnable, est très onéreux. Dans de nombreux cas, notamment lorsque le prédateur est fortement intégré verticalement, il sera extrêmement difficile d’obtenir des preuves solides concernant les coûts du présumé prédateur. Dans d’autres cas, il sera impossible d’obtenir des preuves en matière de coût sans l’exercice des pouvoirs de perquisition conférés par la Loi et l’incapacité de faire la preuve d’une possibilité crédible de récupération pourrait encore empêcher l’adoption de cette mesure.

Bien que l’on puisse régler certains de ces problèmes en s’appuyant sur les preuves d’intention, ces dernières ne seront pas disponibles dans certains cas, et dans de nombreux autres, elles ne seront pas fiables. Quoi qu’il en soit, les lignes directrices indiquent que l’intention jouera un rôle mineur dans l’évaluation du Bureau.

Les lignes directrices sur les prix d’éviction ne donnent aucune orientation concernant l’application possible de théories récentes se rapportant à un plus large éventail de situations où des pratiques d’éviction peuvent avoir cours. Elles ne reflètent pas pleinement ces nouveaux éléments d’information concernant la façon de cerner et de mesurer les obstacles stratégiques à l’entrée d’une part et de prendre en compte les avantages hors-prix associés à une stratégie d’éviction d’autre part. Par ailleurs, les lignes directrices ne parlent pas non plus expressément des défis de la nouvelle économie²⁸³.

Même si l’article 79 pourrait être invoqué dans le cas des pratiques d’éviction, comme nous l’avons indiqué, plusieurs questions relatives à l’application demeurent en suspens, lesquelles pourraient être abordées utilement dans les lignes directrices. Celles-ci ne précisent cependant pas comment traiter les pratiques d’éviction en vertu de l’article 79.

La dernière difficulté que posent les lignes directrices a trait au fait que l’approche adoptée par le Bureau n’a pas été employée et appliquée directement par les tribunaux. Les lignes directrices indiquent que l’intention d’éviction, en l’absence des caractéristiques structurelles et dynamiques du marché rendant la récupération probable et la pratique d’éviction rationnelle, risque d’être insuffisante pour justifier le fondement d’une plainte. Une approche de ce genre ne reflète pas pleinement les termes de l’alinéa 50(1)c), qui fait référence à l’élimination d’un concurrent et à une politique destinée à réduire sensiblement la concurrence ou à éliminer un concurrent. L’approche du Bureau reconnaît la réalité pratique, à savoir que la preuve directe d’intention est rare et peu fiable et que l’efficience ne requiert pas forcément la protection de concurrents particuliers. Les poursuites intentées en raison de l’intention uniquement risquent de pénaliser les auteurs de pratiques d’éviction non fructueuses qui profitent au client, du moins temporairement, sous la forme de prix plus bas. Cependant, le manque de cohérence possible entre les lignes directrices et la Loi rend les lignes directrices moins efficaces. Ce point est abordé plus en détail ci-dessous.

Pertinence de la mise en application - Les poursuites en vertu de la disposition pénale sur les prix d’éviction sont rares et jamais une demande au Tribunal relative à la pratique d’éviction n’a été acceptée, même si cette pratique constituait l’une des allégations dans l’affaire NutraSweet. Là encore, sans une évaluation de la valeur relative des nombreuses autres activités du Bureau, il est impossible de tirer une conclusion définitive concernant l’activité d’application. Comme les critères établis par le Bureau sont en général conformes à l’analyse économique, d’aucuns affirmeront qu’il n’y a rien à faire, en faisant valoir que l’absence de poursuites en règle reflète simplement la réalité - à savoir que la pratique d’éviction est rare - et reconnaît le risque d’erreur, à savoir que l’intervention du Bureau ne parvienne en fin de compte qu’à obliger les consommateurs à payer plus. Compte tenu du nombre de plaintes déposées faisant état d’un comportement prédateur et des grandes préoccupations soulevées par certaines organisations commerciales indépendantes interrogées pour les besoins de la présente étude, la réponse sera jugée insuffisante, d’autant plus, comme nous l’avons indiqué précédemment, que l’approche du Bureau dans les lignes directrices doit être améliorée si l’on veut qu’elle constitue un outil précis pour évaluer les allégations de pratiques d’éviction.

Par ailleurs, on peut s’interroger sur la priorité relativement faible accordée aux pratiques d’éviction en vertu des critères de sélection des dossiers du Bureau, lesquels semblent défavoriser les cas d’éviction de deux façons. Tout d’abord, en appliquant une pondération, les critères de sélection des dossiers rétrécissent l’éventail des pratiques d’éviction qui semble plus étendu, si l’on en croit les lignes directrices et l’analyse économique de la partie I. Deuxièmement, comme les autres instruments de règlement semblent rarement porter fruit dans les cas de pratiques d’éviction et que, par conséquent, il n’existe aucune solution de rechange en cas de contestation, sans compter le temps et les dépenses connexes, les plaintes faisant état de pratiques d’éviction obtiendront une mauvaise note relativement au facteur des considérations relatives à la gestion.

Plusieurs facteurs militent en faveur d’un traitement plus répressif, par le Bureau, des plaintes de pratiques d’éviction. L’absence de clarté de la loi concernant les pratiques d’éviction constitue un problème de taille. Des poursuites en règle obligeraient les cours et le Tribunal à peaufiner progressivement la loi, et en clarifiant son application adéquate, souligneraient la volonté du Bureau de l’appliquer. On parviendrait à cerner les lacunes de la Loi, ce qui, en fin de compte, en faciliterait la réforme. Une plus grande clarté grâce à l’adoption, dans un plus grand nombre de cas, de mesures officielles d’application, susciterait un plus grand intérêt pour les actions privées en vertu de l’article 36. Ces questions sont abordées plus en détail ci-dessous.

Maintien des prix

Pertinence des dispositions en vigueur - Les dispositions en vigueur sur le maintien des prix présentent en partie les mêmes lacunes que celles mises en évidence concernant la discrimination par les prix. La disposition en vigueur n’a pas pour unique objet de faire échec au maintien anticoncurrentiel des prix en fonction des critères proposés par l’analyse économique. Par conséquent, sous sa forme actuelle, elle ne constitue pas un outil adéquat pour prendre des procédures d’application et risque d’imposer aux entreprises des coûts excessifs au chapitre de la conformité et de la surveillance. Cet effet paralysant est aggravé par la nature pénale de l’infraction qu’est le maintien des prix.

En ce qui concerne toutes les formes de maintien vertical des prix, l’analyse économique présentée à la partie I indique que les fournisseurs devraient être en mesure de tirer parti des moyens de défense invoquant l’efficience, comme la volonté d’encourager les clients à consacrer plus de ressources à la prestation d’un service à la clientèle. En vertu de l’article 61, lorsqu’un fournisseur refuse d’approvisionner un client ou pratique une autre forme de discrimination à l’égard d’un client en raison de la politique de bas prix de ce dernier, il peut se prévaloir de divers moyens de défense qui, d’une façon ou d’une autre, se rattachent à l’efficience. Il n’existe aucune raison évidente de limiter ces défenses au refus de fournir, alors qu’on peut les faire valoir à l’appui de toutes les activités de maintien des prix de revente. Cependant, en raison de l’impossibilité d’énumérer en détail toutes les défenses possibles invoquant l’efficience, il serait peut-être préférable de disposer d’un nombre accru de catégories non limitatives.

La disposition en vigueur traite comme une infraction criminelle tout effort visant à inciter un fournisseur à refuser de fournir un client en raison de la politique de bas prix de ce dernier. Lorsque l’auteur de cette initiative est un concurrent du client, souvent le motif peut être anticoncurrentiel. Néanmoins, l’effet sur la concurrence dépendra du succès des efforts, de la situation sur le marché en aval et de l’existence d’un motif basé sur l’efficience pour justifier les agissements du fournisseur. Ainsi, même dans ce cas, une évaluation de l’effet sur la concurrence semblerait justifiée et le traitement non discrétionnaire de tous les efforts déployés par les concurrents pour inciter au refus de fournir est trop englobant selon les considérations d’efficience économique.

L’application de la disposition en vigueur relative à l’abus de position dominante exigerait la prise en compte à la fois de la puissance commerciale de la personne cherchant à maintenir les prix et des effets sur la concurrence. Aborder le maintien des prix en s’appuyant sur la disposition relative à l’abus serait conforme également à la manière dont la Loi sur la concurrence traite d’autres obstacles verticaux. Comme on l’a mentionné relativement à la discrimination par les prix, le Tribunal devrait examiner la nécessité de concilier selon le cas les impératifs de l’efficience économique et l’intérêt des entreprises à ne pas faire l’objet de coercition de la part de leurs fournisseurs.

Toutefois, l’application de l’article 79 ne va pas sans difficultés. Comme l’article 79 n’est pas particulièrement adapté au traitement des plaintes relatives au maintien des prix, il serait nécessaire d’élaborer un certain cadre analytique pour donner suite à ces plaintes, lequel tiendrait compte des explications basées sur l’efficience analysées à la partie I. Rien n’indique clairement que dans les affaires de maintien des prix, l’exigence relative à la puissance commerciale devrait être identique à ce qu’elle est dans les affaires entendues par le Tribunal jusqu’à présent. La question de savoir comment traiter les effets anticoncurrentiels sur les marchés en aval devrait également être abordée. Par conséquent, par souci de clarté, il y aurait lieu d’étudier les lignes directrices abordant ces questions avant de faire de l’article 79 l’instrument d’application privilégié. Le dernier inconvénient associé au traitement du maintien des prix dans le cadre de l’article 79 est qu’il est bien moins clair que la disposition pénale en vigueur. L’incidence que cela pourrait avoir sur l’application est abordée dans la section suivante.

Le maintien horizontal des prix est sans équivoque une pratique anticoncurrentielle et il est indiqué de l’interdire en soi comme dans la disposition en vigueur, quoiqu’il faudrait envisager d’élaborer une politique d’application et éventuellement des lignes directrices pour aborder le rapport entre le maintien horizontal de prix et la disposition sur le complot.

Pertinence de la mise en application - Les procédures officielles d’application étaient auparavant très courantes dans un cas de maintien des prix et le Bureau était très fier de son succès à cet égard. Le profil en matière d’application présenté à la partie III indique que la situation a bien changé. Les poursuites intentées pendant la période d’examen sont rares, alors que le recours à d’autres instruments de règlement a été couronné de succès.

Étant donné la portée limitée de cette étude, il est impossible d’avoir une conclusion définitive concernant l’activité de mise en application du Bureau. Il n’y a aucun besoin probant pour justifier l’usage de procédures officielles d’application comme une alternative aux autres instruments de règlement étant donné que les exigences de la disposition pénale relative au maintien des prix sont claires et que la jurisprudence sur le sujet est relativement étoffée. Par conséquent, l’accent que porte le Bureau aux autres instruments de règlement semble approprié.

Inévitablement, si le maintien des prix est considéré dans le cadre de l’article 79, qui fait de la puissance commerciale une condition obligatoire et autorise les moyens de défense liés à l’efficience, il deviendra beaucoup plus difficile de donner suite à ce type de plainte en ayant recours à un autre instrument de règlement. Dans bien des cas, l’obligation de recueillir suffisamment d’information pour effecteur une évaluation précise suffira à retarder considérablement l’ouverture d’un dialogue sur d’autres instruments de règlement. Par ailleurs, il sera difficile que la conclusion faisant état de l’existence d’une puissance commerciale et de gains en efficience ne soit pas contestée dans l’optique des exigences très particulières de l’actuel article 61. Par ailleurs, du point de vue de la conformité, le recours à l’article 79 serait bien moins prévisible. Étant donné que les participants en présence sur le marché qui ne sont pas dominants sont exclus du champ d’application de l’article, cet état de choses compensera légèrement la perte de prévisibilité.

Il se pourrait également qu’en utilisant l’article 79 pour faire échec au maintien des prix on nuise à la capacité du Bureau de négocier un autre instrument de règlement, car en supprimant l’empreinte pénale d’une éventuelle condamnation, on priverait le Bureau d’une partie de ses moyens de négociation. Il sera possible de remédier quelque peu à cette situation dans la mesure où il sera plus facile de faire des démarches auprès d’un présumé contrevenant sur lequel plane uniquement la menace de sanctions civiles.

Quoi qu’il en soit, selon l’analyse économique de la partie I, le traitement du maintien des prix en vertu de l’article 79 devrait conduire à des activités d’application plus claires que l’approche prévue à l’article 61. Par conséquent, une approche prudente quant à la mise en application de l’article 61 est appropriée soit, en se concentrant sur les maintiens de prix ayant clairement un effet anticoncurrentiel. Les critères de sélection des dossiers du Bureau reflètent ce point de mire.

Commentaires généraux

Relever le défi de la nouvelle économie

Dans la nouvelle économie, la concurrence continuera à s’intensifier et le rythme du changement technologique continuera à s’accélérer. Dans les secteurs les plus touchés par ces tendances, il ne sera pas facile de cerner avec précision les comportements anticoncurrentiels en matière de prix et de prendre des mesures d’application pour y faire échec. Dans ses activités de mise en application de la Loi sur la concurrence, le Bureau doit prendre en compte le mode de fonctionnement de ces secteurs.

Il pourrait par exemple travailler à l’acquisition d’un plus grand savoir-faire spécialisé, comme nous l’expliquons ci-dessous, et mettre l’accent sur la prise en compte du fonctionnement dynamique des marchés au fil du temps plutôt que des effets à court terme. Cette approche influera sur les conclusions relatives aux changements qui touchent la nature et la durabilité de la position dominante dans certains secteurs.

Les marchés axés sur l’innovation présentent plusieurs caractéristiques, dont l’une a trait au fait que l’innovateur qui parvient à faire de son produit la norme occupera une position dominante, du moins pendant un certains temps. L’établissement d’une norme peut d’ailleurs être utile aux consommateurs. Une deuxième caractéristique a trait au fait que la puissance commerciale requise pour que les entreprises puissent se livrer avec succès à plusieurs types de pratiques anticoncurrentielles en matière de prix sera insaisissable en raison de la réduction des obstacles à l’entrée et des menaces constantes que feront peser sur la position dominante de l’entreprise innovatrice de nouveaux produits et de nouvelles technologies. Aucune norme ne sera durable à long terme, étant donné que les normes elles-mêmes seront le siège d’une concurrence acharnée. Cette situation a une incidence directe sur la manière dont sont menées les évaluations de la puissance commerciale en vertu de la disposition sur l’abus de position dominante et des lignes directrices sur les prix d’éviction.

Dans l’analyse de la politique de la concurrence qu’il effectue actuellement, le Bureau reconnaît les considérations d’efficience dynamique dans de nombreuses situations. La structure de l’article 79 permet aussi d’en tenir compte. Par ailleurs, le cadre élaboré pour l’interprétation de la disposition sur les prix d’éviction dans les lignes directrices sur les prix d’éviction repose sur l’efficience dynamique. Cependant, pour aucune des deux dispositions, le Bureau n’a exposé en détail comment il tiendra compte de l’efficience dynamique dans le contexte particulier des industries de la nouvelle économie. Qui plus est, les dispositions pénales non discrétionnaires en vigueur concernant la discrimination par les prix et le maintien des prix ne laissent guère de place, à première vue, à l’analyse de l’efficience économique. Par conséquent, on pourrait s’inquiéter du fait que ces dispositions sont mal adaptées pour faire face aux changements qui transforment actuellement l’économie canadienne.

Mobiliser le savoir-faire spécialisé du personnel

De par leur expérience, certains agents du Bureau ont acquis une connaissance approfondie de certains secteurs, mais il y a lieu de déployer des efforts plus vigoureux pour tirer parti de ce savoir accumulé et le développer. Récemment, la Direction des affaires civiles a pris des dispositions pour obtenir régulièrement auprès de la Direction des fusionnements de l’information sur l’industrie des déchets. Il faudrait encourager et appuyer ce genre d’échange d’information ainsi que la mise à profit du savoir-faire de certaines personnes appartenant à différentes directions.

Plusieurs facteurs énoncés dans l’étude expliquent pourquoi il est important d’améliorer le savoir- faire spécialisé. La principale vocation du Bureau en tant qu’organisme d’enquête consiste à donner suite aux plaintes, ce qui favorise un examen approfondi de la situation faisant l’objet de la plainte, mais peut empêcher l’analyse des tendances à plus long terme²⁸⁴, alors que ce sont précisément ces tendances qui peuvent être les plus pertinentes pour évaluer l’incidence probable sur la concurrence d’un comportement particulier. La vulnérabilité aux changements dynamiques dans les différents secteurs est à la fois plus grave et plus importante étant donné la transformation radicale qui touche actuellement certains secteurs à mesure que le marché canadien relève les défis de la nouvelle économie. Les stratégies en matière de prix deviennent plus complexes et le contexte où évoluent de nombreuses entreprises se transforme rapidement sous l’effet de l’accélération du changement technologique et des effets de réseau.

Il est essentiel de mobiliser plus efficacement le savoir-faire spécialisé du Bureau de la concurrence afin de faire en sorte que ses agents soient en mesure de prendre des décisions judicieuses concernant le volume élevé de plaintes qu’ils traitent. Comme le montre le profil statistique de la partie III, la plupart des plaintes relatives aux pratiques en matière de prix sont réglées, d’une façon ou d’une autre, à l’étape de l’évaluation préliminaire avant de devenir des projets. Comme c’est à cette étape que l’incidence de la législation sur la concurrence touchera de nombreux participants du marché, il faut veiller en priorité à maximiser les probabilités d’une évaluation adéquate dès le départ. On pourra peut-être également donner suite aux plaintes avec plus de rapidité et d’efficience si l’on possède un meilleur savoir-faire spécialisé.

Cette nécessité d’un savoir-faire spécialisé est des plus pressantes pour les pratiques d’éviction où l’évaluation de la dynamique du marché est extrêmement complexe, en partie en raison de la nécessité de tenir compte du comportement stratégique du présumé prédateur tel que le comportement lié à sa réputation. Par ailleurs, non seulement le Bureau doit prendre en compte la dynamique du marché, théâtre de ces pratiques, mais également celle d’autres marchés où le présumé prédateur exerce ses activités. Le fait de comprendre ce qui s’est passé et ce qui risque de se produire dans un secteur rend les évaluations sur la crédibilité de l’éviction plus simples et probablement plus précises. Dans certains cas où l’on a décidé de ne pas aller de l’avant, par exemple, il peut être utile de surveiller le marché ayant fait l’objet d’une plainte. La cueillette de ce type d’information permettrait de mieux comprendre le processus concurrentiel dans un secteur particulier et l’application éventuelle de certaines théories récentes susceptibles de jeter un éclairage sur les stratégies d’éviction.

L’amélioration du savoir-faire spécialisé ne signifie pas qu’un dossier sera analysé en fonction d’éléments autres que son fondement. Le savoir-faire permettra plutôt de procéder à des évaluations plus précises d’une situation particulière en fonction de l’expérience antérieure et d’une compréhension subtile des développements en cours et d’éventuels développements ultérieurs. Le problème consiste à mettre au point des stratégies efficaces afin de mieux perfectionner et stimuler ce savoir-faire²⁸⁵.

Les limites des lignes directrices

En établissant ses lignes directrices sur la discrimination par les prix et celles sur les prix d’éviction, le Bureau a essayé de doter son personnel d’un instrument analytique cohérent pour l’application des dispositions pénales ayant trait aux prix d’éviction et à la discrimination par les prix. Malgré les critiques que nous avons faites, cette approche s’est généralement révélée très efficace. Les lignes directrices sont beaucoup plus efficaces que les procès pour clarifier l’interprétation des dispositions de la Loi sur la concurrence. Par ailleurs, elles peuvent s’appliquer de manière générale à des problèmes et dans un cadre analytique, tandis que les décisions des tribunaux sur des affaires données présentent deux inconvénients, celui de ne dévoiler que progressivement les subtilités de la loi et celui de livrer parfois une analyse qui peut être liée aux éléments propres à chaque affaire. Grâce aux lignes directrices les agents de commerce chargés de l’étape critique de l’évaluation préliminaire des dossiers disposent des outils voulus pour prendre des décisions judicieuses et uniformes. En proposant une méthode d’application claire, les lignes directrices peuvent faciliter le recours à d’autres instruments de règlement et, plus généralement, réduiront les coûts reliés à la conformité des entreprises.

Cependant, les lignes directrices ont des limites. Elles n’ont pas force obligatoire pour le Bureau et ne constituent pas un moyen de défense à des mesures de mise en application privées. Elles ne peuvent combler les lacunes fondamentales de la loi. Dans la mesure où la politique d’application présentée dans les lignes directrices est en désaccord avec les dispositions elles-mêmes, les lignes directrices sont moins fiables. Par ailleurs, on risque de voir se créer un fossé entre les attentes à l’égard de l’application reposant sur les dispositions de la Loi et l’activité d’application reposant sur les lignes directrices.

Nous avons relevé plusieurs modes d’interprétation des lignes directrices sur la discrimination par les prix et des lignes directrices sur les prix d’éviction qui prolongent les dispositions de la Loi. Dans le cas des lignes directrices sur les prix d’éviction, le critère détaillé en deux étapes établi pour la pratique d’éviction n’a pas été complètement approuvé dans la jurisprudence limitée. Par ailleurs, les lignes directrices minimisent l’importance du rôle de l’intention ainsi que de l’élimination des concurrents auxquels il est fait allusion dans la disposition pénale sur les prix d’éviction. Les lignes directrices sur la discrimination par les prix adoptent des interprétations concernant le moment où des conditions sont accessibles aux concurrents et où une vente se produit, interprétation à qui l’on a reproché d’être non conforme à la loi. Lorsqu’on examine les critères de sélection des dossiers, on trouve d’autres critères non spécifiés dans la Loi.

Pour que les lignes directrices et d’autres stratégies de conformité volontaire portent fruit, elles doivent être accompagnées de procédures officielles d’application. Cette activité s’impose d’une part afin de prouver que le recours à des mesures d’application constitue une menace crédible et d’autre part afin de clarifier la loi en confirmant ou en infirmant l’interprétation du Bureau. En faisant ressortir les lacunes de la loi, les mesures de mise en application encouragent les réformes.

Des procédures officielles d’application seraient utiles pour ce qui est des pratiques en matière de prix. Il existe d’importantes différences entre ce que préconise la théorie économique et les dispositions pénales portant sur les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix, en partie parce que les dispositions relatives aux pratiques en matière de prix visent à protéger certaines catégories de concurrents contre les activités d’autres concurrents jugées injustes, plutôt que de s’en tenir à favoriser l’efficacité de l’économie dans son ensemble. Ces conflits entre la protection des concurrents et la promotion de l’efficience devraient être résolus en cour, devant le Tribunal ou au moyen d’une réforme législative.

Il faut reconnaître que le recours à des poursuites judiciaires ne constitue pas un moyen très efficace de protéger la concurrence²⁸⁶, de mettre au jour des problèmes de droit ou de clarifier le fonctionnement de la loi. Il importe de reconnaître qu’un nombre accru de procès mettrait à rude épreuve les ressources du Bureau. L’incidence sur les ressources d’une augmentation des procédures officielles d’application devrait être considérée. La solution consiste peut-être à permettre l’accès privé au Tribunal, comme l’ont recommandé récemment Roach et Trebilcock²⁸⁷.

Amélioration de la stratégie de communication

Le Bureau doit adopter une stratégie de communication plus efficace pour faire mieux comprendre la Loi ainsi que le rôle et les pratiques du Bureau au milieu des affaires et au public²⁸⁸. En particulier, le milieu de l’entreprise indépendante semble avoir l’impression que le Bureau n’applique pas la Loi d’une façon conforme à la promesse énoncée dans l’objet de la Loi et dans les dispositions sur les pratiques de prix. Bien que les travaux du Bureau soient devenus beaucoup plus transparents au cours des quelques dernières années, les entrevues menées pour les besoins de la présente étude ont révélé qu’il restait encore beaucoup de travail de fond à faire. En faisant la promotion d’une meilleure compréhension de son interprétation et de son analyse, le Bureau encouragerait la conformité, augmenterait la légitimité de ses activités et fournirait une base pour une discussion publique bien éclairée de l’étendue à laquelle le droit canadien de la concurrence traite de façon adéquate les comportements anticoncurrentiels en matière de prix.

Recommandations

Discrimination par les prix

1. De façon à viser avec précision la conduite anticoncurrentielle, les règles de la concurrence portant sur la discrimination par les prix

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a) devraient s’appliquer

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i) à tous les produits, y compris les articles et les services;
ii) à toutes les formes de transactions plutôt quaux seules ventes;

b) ne devraient pas s’appliquer

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i) aux écarts dans les prix établis par les fournisseurs lorsquils sont justifiés par des différences dans le coût des services assurés par ces fournisseurs à différents clients;
ii) aux différences de prix qui ne sont quune stratégie temporaire ou une défense face à la concurrence;

c) devraient prendre en compte

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i) la puissance commerciale du fournisseur, y compris la disponibilité dautres sources dapprovisionnement;
ii) les effets sur la concurrence de la discrimination par les prix.

2. La discrimination par les prix ne devrait pas être considérée comme une infraction pénale, mais plutôt faire lobjet dun examen civil.

3. L’examen civil pourrait se faire dans le cadre de la disposition de l’article 79 relative à labus de position dominante, en accord avec la recommandation 1, mais il y aurait lieu denvisager de réviser la disposition pénale de lalinéa 50(1)a) portant sur la discrimination par les prix lors de la prochaine série de modifications à la Loi sur la concurrence.

4. Il faudrait réviser les lignes directrices sur la discrimination par les prix afin

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a) de fournir une ligne de conduite concernant l’application à la discrimination par les prix de la disposition de larticle 79 relative à labus de position dominante, y compris un cadre analytique pour lévaluation de la puissance commerciale et de leffet sur la concurrence, en vertu de larticle 79;

b) de modifier l’analyse des circonstances où les concessions de prix sont jugées accessibles aux clients concurrents, de façon à se conformer davantage à la Loi en révisant lexigence voulant que toute concession offerte à un client soit offerte à tous les autres;

c) de modifier l’analyse des transactions entre sociétés affiliées, des ventes à des systèmes de franchise et des escomptes sur le volume à léchelle internationale pour refléter plus fidèlement la définition de la vente ayant cours en droit commercial.

Prix d’éviction

5. De façon à viser avec précision la conduite anticoncurrentielle, les règles de la concurrence portant sur les prix déviction devraient prendre en compte

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a) la puissance commerciale du présumé prédateur y compris la possibilité pour le prédateur de récupérer les coûts de sa politique de bas prix;

b) la mesure dans laquelle le prédateur vend à des prix inférieurs à ses coûts;

c) la preuve d’une intention d’éviction.

6. L’établissement de prix déviction ne devrait pas être considéré comme une infraction pénale, mais faire lobjet dun examen civil.

7. L’examen civil pourrait se faire dans le cadre de la disposition de l’article 79 relative à labus de position dominante, en accord avec la recommandation 5, mais il y aurait lieu denvisager de réviser la disposition pénale de lalinéa 50(1)c) portant sur la discrimination par les prix lors de la prochaine série de modifications à la Loi sur la concurrence.

8. Il faudrait réviser les lignes directrices sur les prix déviction afin

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a) de fournir une ligne de conduite concernant l’application aux prix d’éviction de la disposition de larticle 79 relative à labus de position dominante, y compris un cadre analytique pour lévaluation de la puissance commerciale et de leffet sur la concurrence, en vertu de larticle 79;

b) d’étoffer lanalyse concernant la façon dont les entreprises peuvent créer des obstacles stratégiques à lentrée par leur comportement, en se livrant notamment à des pratiques destinées à leur faire une réputation de prédateur, afin de refléter le courant de pensée actuel en matière économique voulant que lon élargisse la gamme de circonstances pouvant donner lieu à des pratiques déviction;

c) fournir une ligne de conduite concernant l’application des lignes directrices aux secteurs les plus touchés par une accélération du rythme de linnovation et dautres caractéristiques de la nouvelle économie.

9. Le Bureau devrait envisager d’adopter une approche plus répressive en entamant des procédures officielles dapplication dans le cas de pratiques déviction, compte tenu des implications budgétaires et des priorités concurrentes.

Maintien des prix

10. De façon à viser avec précision la conduite anticoncurrentielle, les règles de la concurrence portant sur le maintien vertical des prix devraient prendre en compte

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a) la puissance commerciale du fournisseur, y compris la disponibilité dautres sources dapprovisionnement;

b) les effets du maintien des prix sur la concurrence, y compris les explications faisant valoir l’efficacité.

11. Le maintien vertical des prix ne devrait pas être considéré comme une infraction pénale mais plutôt faire lobjet den examen civil.

12. L’examen civil pourrait se faire dans le cadre de la disposition de l’article 79 relative à labus de position dominante, en accord avec la recommandation 10, mais il y aurait lieu denvisager de remanier la disposition pénale sur la discrimination par les prix de larticle 61 lors de la prochaine série de modifications à la Loi sur la concurrence.

13. Il conviendrait d’envisager d’élaborer des lignes directrices concernant lapplication de larticle 79 aux cas de maintien des prix, y compris létablissement dun cadre analytique pour lévaluation de la puissance commerciale et de leffet sur la concurrence, en vertu de larticle 79.

14. Il conviendrait d’envisager d’élaborer des lignes directrices portant sur la relation entre la disposition pénale actuelle, soit larticle 61, telle quelle sapplique au maintien des prix horizontaux et larticle 45 portant sur les complots et les ententes pour réduire la concurrence.

Recommandations générales

15. Les conflits apparents entre la promotion de l’efficacité et la protection des concurrents, qui existent dans certains cas dans le cadre des dispositions pénales actuelles portant sur la discrimination par les prix, létablissement de prix déviction et le maintien des prix devrait être résolu par les cours, par le Tribunal de la concurrence ou par la voie dune réforme législative.

16. Le Bureau devrait faire en sorte que ses lignes directrices, ses politiques et ses méthodes concernant lapplication de la Loi mettent laccent comme il se doit sur des considérations defficience dynamique et les caractéristiques de la nouvelle économie, y compris i) les taux élevés dinnovation, ii) la baisse des coûts marginaux qui peuvent être pratiquement nuls pour les unités supplémentaires de production, iii) le caractère éventuellement souhaitable de la domination du marché par une entreprise lorsquelle établit une nouvelle norme à léchelle de lindustrie et iv) la fragilité croissante de la position dominante.

17. Le Bureau devrait redoubler d’efforts pour mobiliser le savoir-faire spécialisé de son personnel de façon à doter ses agents de tous les outils dont ils ont besoin pour faire des évaluations exactes et en temps opportun.

18. Le Bureau devrait se doter d’une stratégie de communication plus efficace afin de mieux faire comprendre les dispositions de la Loi sur la concurrence et ces activités concernant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix, dans le but dencourager la conformité, daméliorer la légitimité de ses activités et de fournir la base dun débat public éclairé.

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