L'économie actuelle, caractérisée par l'évolution rapide des technologies de l'information et de la communication, est de plus en plus fondée sur le savoir et l'innovation. Les nouvelles technologies créent des possibilités économiques, culturelles, sociales et pédagogiques dans lesquelles des idées sont mises en application de façon innovatrice pour accroître la productivité et créer de l'emploi et de la richesse. Le fait que la propriété intellectuelle (PI) soit bien protégée joue un rôle important pour stimuler la création du savoir, l'expression artistique et la diffusion des progrès technologiques essentiels pour les économies axées sur le savoir ¹. Dans ce contexte, la PI devient un atout précieux que les entreprises peuvent utiliser de manière stratégique pour diminuer ou empêcher la concurrence.
Comme pour toute propriété privée, les titulaires d'une PI tirent profit de leur bien du fait qu'ils ont le droit d'empêcher les autres de l'utiliser. En tenant compte des particularités de la PI, il a été nécessaire, dans bien des cas à travers le monde, de prévoir un mécanisme légal permettant aux titulaires d'exercer leurs droits de propriété sur leur PI comme s'il s'agissait d'un autre type de bien.
Les lois sur la PI et sur la concurrence constituent deux éléments complémentaires de la politique gouvernementale qui favorisent l'efficience économique. Les lois sur la PI encouragent l'innovation et la diffusion technologique, en conférant des droits de propriété exécutoires aux créateurs de produits nouveaux et utiles, de technologies et d'œuvres originales. Les lois sur la concurrence peuvent servir à protéger ces éléments contre toute pratique anticoncurrentielle qui crée, maintient ou renforce une puissance commerciale ou fait autrement obstacle à une rivalité vigoureuse entre les entreprises.
Le Bureau de la concurrence a reçu un nombre croissant de demandes de renseignements sur la façon dont il traite la PI en vertu de la Loi sur la concurrence. Les présentes lignes directrices décrivent comment il perçoit les relations entre le droit de PI et le droit de la concurrence; on y explique également le cadre d'analyse dont il se sert pour évaluer des pratiques touchant la PI.
Les lignes directrices décrivent des situations où le Bureau, en application de la Loi sur la concurrence, imposerait des restrictions à des agissements anticoncurrentiels associés à l'exercice des droits de PI afin de préserver la concurrence sur le marché. La démarche du Bureau se fonde sur l'hypothèse que la loi s'applique en général aux comportements touchant la PI comme à ceux concernant les autres types de propriété.
Le Bureau suit le cadre général suivant lorsqu'il applique la Loi sur la concurrence à la PI :

Les circonstances où le Bureau peut appliquer la Loi sur la concurrence à des comportements touchant la PI ou les droits de PI entrent dans deux grandes catégories : celles qui supposent « plus que le simple exercice » d'un droit de PI et celles qui supposent seulement l'exercice d'un tel droit et rien d'autre. Le Bureau utilisera les dispositions générales de la Loi sur la concurrence pour traiter des premières et l'article 32 (recours spéciaux) dans le second cas.

Dans l'une ou l'autre éventualité, le Bureau ne présume pas que le comportement lui-même est anticoncurrentiel, qu'il est contraire aux dispositions générales de la Loi sur la concurrence ni qu'il devrait faire l'objet d'un recours prévu à l'article 32.

Le cadre analytique employé par le Bureau pour déterminer si l'exercice de droits à l'égard d'autres types de propriétés produit des effets anticoncurrentiels est assez souple pour s'appliquer à des pratiques touchant la PI, même si cette dernière présente d'importantes caractéristiques qui la distinguent de ces autres types de propriétés.

Lorsqu'un comportement touchant un droit de PI justifie un recours spécial prévu à l'article 32, le Bureau n'interviendra que dans les rares cas décrits dans les présentes lignes directrices et seulement dans la mesure où d'autres recours ne sont pas possibles en vertu de la loi pertinente en matière de PI.

Les circonstances de chaque violation présumée de la loi dicteront la façon dont le Bureau se servira de son pouvoir d'application discrétionnaire afin de répondre à toute présumée infraction à la Loi sur la concurrence. Par conséquent, les personnes qui envisagent de conclure une entente commerciale où une PI est en jeu devraient avoir recours aux services d'un conseiller juridique spécialisé en PI ou communiquer avec le Bureau lorsqu'elles cherchent à évaluer le risque que cette entente contrevienne à la Loi sur la concurrence. L'interprétation finale de la loi est du ressort des tribunaux et du Tribunal de la concurrence.

Dans l'élaboration des présentes lignes directrices, le Bureau a pris en considération le contexte économique et technologique mondial, plus particulièrement la rapidité de l'évolution technologique dans de nombreuses industries. Il s'est aussi inspiré de son expérience passée en matière d'application, de la jurisprudence canadienne ainsi que de l'approche adoptée dans la 1995 Antitrust Guideline for the Licensing of Intellectual Property (Ligne directrice pour la concession de licences relatives à la propriété intellectuelle) publiée par le ministère américain de la Justice et la Federal Trade Commission (Commission fédérale du commerce) des États-Unis en 1995 et de l'attitude adoptée par d'autres autorités, notamment la Commission européenne.

La suite du document est divisée en six parties :

la partie 2 traite des lois sur la PI et énumère les textes législatifs portant sur la question; on y examine l'objet du droit de la concurrence en précisant les articles de la Loi sur la concurrence qui touchent la PI;

la partie 3 décrit la relation entre la loi sur la PI et le droit de la concurrence;
la partie 4 résume les principes sous-tendant l'application des dispositions générales et de l'article 32 de la Loi sur la concurrence aux ententes commerciales où la PI entre en jeu;
la partie 5 décrit le cadre d'analyse du Bureau, compte tenu des caractéristiques particulières de la PI;
la partie 6 rappelle le mandat confié au Bureau, qui est de favoriser la concurrence, ce qui peut supposer l'intervention dans des situations où les droits de PI sont définis, renforcés ou étendus de façon inappropriée;
la partie 7 présente une série de scénarios hypothétiques illustrant la façon dont le Bureau appliquerait la Loi sur la concurrence à diverses pratiques touchant la PI.

Table des matières

Partie 2 :

Aperçu du droit de la propriété intellectuelle et du droit de la concurrence

2.1 Droit de la propriété intellectuelle

10.

Les lois sur la propriété intellectuelle créent des droits privés ayant force exécutoire qui protègent à divers degrés la forme et (ou) le contenu de renseignements, d'expressions et d'idées. Elles visent principalement à définir la portée de ces droits et à déterminer dans quelles circonstances il y est porté atteinte.

11.

Dans les présentes lignes directrices, les droits de PI désignent les droits accordés par la Loi sur le droit d'auteur, la Loi sur les brevets, la Loi sur les marques de commerce, la Loi sur les dessins industriels, la Loi sur les topographies de circuits intégrés et la Loi sur la protection des obtentions végétales.

La Loi sur le droit d'auteur protège l'auteur d'une oeuvre originale en lui accordant, pour une période limitée, le droit exclusif de reproduire ou de communiquer son oeuvre.
La Loi sur les brevets protège l'inventeur en lui concédant, pour une durée limitée, le droit exclusif d'utiliser ou de vendre le droit d'utiliser l'invention.
La Loi sur les marques de commerce permet l'enregistrement de marques distinctives et confère au propriétaire le droit exclusif d'employer sa marque.
Lorsqu'un dessin est enregistré, la Loi sur les dessins industriels confère au titulaire le droit de limiter la production et la vente des articles qui incorporent ce dessin.
La Loi sur les topographies de circuits intégrés confère des droits similaires pour les topographies qui sont des dessins de la disposition de circuits intégrés.

L'expression « droit de PI » s'applique également à tout droit de cette nature conféré par la common law et le Code civil du Québec, y compris les secrets commerciaux et les marques de commerce non déposées.

2.2 Droit de la concurrence

12.

Le droit de la concurrence repose sur le principe fondamental suivant : l'intérêt public est le mieux servi lorsque les marchés sont concurrentiels. Les marchés concurrentiels sont socialement désirables parce qu'ils entraînent une allocation efficiente des ressources. Le droit de la concurrence cherche à empêcher les entreprises de créer, de renforcer ou de maintenir une puissance commerciale qui réduirait la concurrence sans offrir d'avantages économiques en compensation. La puissance commerciale désigne la capacité d'une entreprise à faire en sorte qu'une ou plusieurs variables de la concurrence, comme le prix, la qualité, la diversité, le service, la publicité ou l'innovation dévient des niveaux concurrentiels pendant assez longtemps ². Cependant, une entreprise ne déroge pas à la Loi sur la concurrence du fait qu'elle possède une puissance commerciale découlant uniquement d'un produit ou d'un procédé supérieur aux autres, qu'elle adopte une pratique commerciale novatrice ou d'autres raisons afin d'obtenir des résultats exceptionnels.

13.

Les dispositions de la Loi sur la concurrence qui définissent les circonstances où l'intervention du Bureau dans les ententes commerciales, notamment celles qui concernent la PI, peut être justifiée pour préserver la concurrence portent sur les infractions criminelles et les affaires (civiles) susceptibles d'examen. Bon nombre de ces dispositions précisent que le Bureau, avant d'intervenir, doit établir que la conduite reprochée est susceptible de diminuer ou d'empêcher sensiblement ou indûment la concurrence.

14.

Les infractions criminelles incluent le complot (article 45), le truquage des offres (article 47), le maintien des prix (article 61), la discrimination par les prix et les prix d'éviction (article 50) ainsi que certains types de publicité trompeuse et les pratiques commerciales déloyales qui y sont associées (articles 52 à 55)³.

15.

Les dispositions relatives aux affaires civiles susceptibles d'examen ont trait aux agissements qui sont généralement favorables à la concurrence mais qui, dans certaines circonstances économiques, limitent la concurrence. Il s'agit par exemple de l'abus de position dominante (article 79), de l'exclusivité, des ventes liées et de la limitation du marché (article 77), du refus de vendre (article 75) et des fusionnements (article 92), ainsi que de la publicité trompeuse et des pratiques commerciales déloyales qui y sont associées (article 74). En règle générale, le Tribunal de la concurrence peut ordonner des mesures correctives en vertu de ces dispositions si cette conduite a vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence ⁴.

16.

Quand un tribunal détermine qu'il y a eu violation d'une disposition criminelle de la Loi sur la concurrence, il peut infliger une amende, l'emprisonnement ou une ordonnance d'interdiction ⁵; de plus, les parties intéressées peuvent également intenter une poursuite privée en dommages-intérêts. Pour les affaires (civiles) susceptibles d'examen, il existe un certain nombre d'ordonnances à la disposition du Tribunal, dont certaines fixent des limites à l'exercice des droits de propriété. Par exemple, le Tribunal a déjà ordonné le dessaisissement d'éléments d'actif, notamment de la PI, dans le cadre d'un fusionnement susceptible à son avis d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, annulant ainsi les droits des titulaires d'acheter ou de céder leurs propriétés ⁶. De même, les mesures correctives prévues par les dispositions sur l'abus de position dominante ont inclus des ordonnances touchant la PI ⁷.

17.

L'article 32, qui fait partie des mesures correctives à la Loi sur la concurrence prévoit divers recours spéciaux, confère à la Cour fédérale le pouvoir de rendre des ordonnances correctives, à la demande du procureur général, lorsqu'elle estime qu'une entreprise fait usage de ses droits d'exclusivité et privilèges exclusifs découlant d'un brevet, d'une marque de commerce, d'un droit d'auteur ou d'une topographie de circuit pour restreindre indûment le commerce ou diminuer la concurrence (la section 4.2 du présent document décrit les circonstances spécifiques où le Bureau peut demander au procureur général de présenter une demande en application de l'article 32).

18.

Lorsque la Cour fédérale détermine qu'un recours spécial prévu à l'article 32 est justifié, elle peut déclarer nul tout accord ou licence relatif à cet usage anticoncurrentiel, ordonner la concession de licences d'exploitation des droits de PI, révoquer le droit en question ou enjoindre la prise d'autres mesures visant à empêcher l'usage anticoncurrentiel. Cette disposition accorde au procureur général le pouvoir d'intervenir dans bien des situations pour faire en sorte que ne soit pas empêchée ni diminuée indûment la concurrence au moyen de droits de PI protégés par la loi.

Table des matières

Partie 3 : Relations entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence

3.1 Droits de propriété

19.

Les droits de propriété privée forment la base de toute économie de marché. En effet, les propriétaires doivent être en mesure de profiter de la création et de l'utilisation de leur propriété en en tirant tous les avantages. Dans un libre marché, cet objectif est atteint grâce à l'octroi, au propriétaire, du droit d'interdire à des tiers d'utiliser son bien et de forcer ceux qui souhaitent en faire usage de négocier sur le marché puis de lui verser une récompense. Les gens sont ainsi incités à investir dans la mise en valeur de propriétés privées et à échanger ces biens, ce qui contribue au bon fonctionnement du marché.

3.2 Droit de la propriété intellectuelle

20.

La PI possède des caractéristiques singulières qui font en sorte que le titulaire du droit peut difficilement restreindre l'accès physique à ce genre de propriété et, donc, exercer ses droits à cet égard. Le propriétaire d'un bien matériel peut le protéger contre toute utilisation non autorisée en prenant des mesures de sécurité appropriées, par exemple le mettre sous clé, mais il est ardu, voire impossible, pour le créateur d'une oeuvre artistique d'empêcher que son bien soit copié une fois qu'il a été montré ou distribué. D'autant plus que, dans le cas de la PI, le développement est souvent onéreux, mais la copie est aussi habituellement facile et peu coûteuse. Qui plus est, la PI est généralement non exclusive, c'est-à-dire que deux personnes ou plus peuvent l'utiliser en même temps : le fait qu'une entreprise emploie un nouveau procédé de fabrication n'empêche pas une autre d'y recourir. Par contre, un bien matériel ne peut servir à deux entités à la fois⁸.

21.

Par conséquent, les lois sur la PI confèrent au titulaire d'une PI le droit d'empêcher unilatéralement des tiers d'utiliser son bien. Même si chaque loi sur la PI accorde ce droit à différents degrés et que le droit en question peut être soumis à des restrictions qui changent d'un texte législatif à l'autre, le titulaire d'une PI peut en maximiser la valeur par le commerce et l'échange sur le marché. Ce droit de tirer les bénéfices de la PI stimule l'incitatif à l'investissement et à l'innovation future en matière de PI comme à l'égard d'autres types de biens privés. En général, à l'exception des protections accordées aux marques de commerce non déposées et à d'autres droits prévus par la common law, la PI ne jouit d'aucune autre protection légale en dehors des lois en la matière.

3.3 Droit de la concurrence

22.

Puisque le droit d'exclusion qui réside au coeur des droits de propriété privée est nécessaire à la mise en place de marchés efficients et concurrentiels, l'application de la Loi sur la concurrence ne brime que rarement l'exercice de ce droit fondamental. Les mesures d'application prises en vertu de la Loi sur la concurrence peuvent être justifiées seulement lorsqu'une pratique anticoncurrentielle crée, renforce ou maintient une puissance commerciale.

3.4 Relations

23.

Les lois sur la PI et sur la concurrence constituent des éléments nécessaires au fonctionnement efficient du marché. Les premières accordent des droits de propriété, comparables à ceux associés aux autres types de biens, et incitent de la sorte les titulaires à créer et à mettre en valeur leur propriété intellectuelle tout en les encourageant à en faire usage et à la diffuser avec efficience sur le marché. L'application de la Loi sur la concurrence à des pratiques mettant en jeu la PI peut empêcher qu'un comportement anticoncurrentiel nuise à la production et à la diffusion efficientes de produits et de technologies et à la création de nouveaux produits. Faire la promotion d'un marché concurrentiel par l'application de lois sur la concurrence reste donc compatible avec les objectifs sous-tendant les lois sur la PI.

Table des matières

Partie 4 : Application de la Loi sur la concurrence aux pratiques touchant la PI

4.1 Aperçu

24.

De façon générale, le Bureau procède à une analyse en cinq étapes lorsqu'il veut déterminer si un préjudice est susceptible d'être causé à la concurrence⁹ par une transaction ou par un aspect des activités d'une entreprise :

il précise la nature de la transaction ou de la pratique en cause¹⁰;
il définit les marchés pertinents;
il détermine si les entreprises faisant l'objet de l'enquête possèdent une puissance commerciale; en analysant le degré de concentration et les conditions d'entrée sur les marchés pertinents ainsi que d'autres facteurs;
il détermine si la transaction ou la pratique en cause pourrait empêcher ou réduire indûment ou sensiblement la concurrence dans les marchés pertinents;
il tient compte, le cas échéant, de toute justification fondée sur l'efficience.

25.

Cette analyse s'applique à toutes les industries et à toutes les catégories de transactions et de pratiques commerciales, car sa souplesse permet de tenir compte des différentes caractéristiques de la protection accordée à la PI de même que des différences entre la PI et d'autres catégories de biens. Ainsi, le Bureau tient compte des différences entre les diverses formes de protection accordée à la PI lorsqu'il définit le marché pertinent et détermine l'existence de la puissance commerciale d'une entreprise. Par ailleurs, bien que les droits de PI sur un produit ou un procédé spécifique soient souvent créés et protégés par une loi et qu'ils diffèrent, par conséquent, des autres formes de droits de propriété, le droit d'empêcher une autre personne d'utiliser un produit ou un procédé n'accorde pas nécessairement une puissance commerciale au propriétaire. Ce n'est qu'après avoir défini le marché pertinent et examiné des facteurs tels la concentration, les obstacles à l'entrée et l'évolution technologique que le Bureau peut conclure si le titulaire d'un droit de PI valide jouit d'une puissance commerciale. L'existence de plusieurs substituts véritables au droit de PI ainsi que la forte probabilité que d'autres acteurs entrent sur le marché (en innovant malgré une position solidement établie en apparence) inciteraient probablement le Bureau à conclure que la PI n'a pas conféré de puissance commerciale à son propriétaire.

26.

L'analyse effectuée par le Bureau peut révéler que le titulaire d'une PI possède effectivement une puissance commerciale. Normalement, il faut qu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel visant à créer, renforcer ou maintenir une puissance commerciale pour qu'on considère qu'une infraction à la Loi sur la concurrence a été commise. Là encore, conformément à son approche à l'égard des autres types de biens, le Bureau ne pourra juger que le propriétaire de la PI a enfreint la Loi sur la concurrence s'il tire sa puissance commerciale uniquement du fait qu'il possède un produit ou un procédé de qualité supérieure, qu'il adopte une pratique commerciale novatrice ou d'autres raisons afin d'obtenir des résultats exceptionnels.

27.

C'est habituellement par l'octroi de licences que le propriétaire d'une PI autorise d'autres personnes à l'utiliser. Dans la grande majorité des cas, cet octroi favorise la concurrence parce qu'il facilite l'utilisation généralisée d'un droit de PI de valeur par d'autres parties¹¹. Lorsqu'il évalue l'effet d'un accord de licence sur la concurrence, le Bureau cherche à déterminer si les modalités de cet accord de licence servent à créer, renforcer ou maintenir la puissance commerciale du concédant ou du licencié. Le Bureau ne considère pas anticoncurrentiels les accords de licence relatifs à la PI sauf s'ils réduisent la concurrence à un niveau inférieur à ce qui aurait existé en l'absence de tels accords de licence.

4.2 Principes de mise en application

28.

Plusieurs dispositions de la Loi sur la concurrence traitent précisément des droits de PI¹². Les circonstances dans lesquelles le Bureau pourra appliquer la Loi sur la concurrence aux pratiques anticoncurrentielles touchant la PI ou les droits de PI se regroupent dans deux grandes catégories : celles où les pratiques anticoncurrentielles représentent plus que le simple exercice d'un droit de PI ou celles où il est strictement question de l'exercice de ce droit et rien de plus. Les dispositions générales de la Loi sur la concurrence portent sur la première, tandis que l'article 32 (recours spéciaux) s'applique à la seconde. L'approche adoptée par le Bureau est conforme au paragraphe 79(5), qui reconnaît que le simple exercice d'un droit de PI ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle¹³, mais admet la possibilité que, dans les circonstances particulières définies à l'article 32, cet exercice peut soulever des doutes sur le plan de la concurrence¹⁴.

4.2.1 Dispositions générales

29.

Selon les dispositions générales de la Loi sur la concurrence, le seul fait d'exercer un droit de PI ne constitue pas un motif de préoccupation. Le Bureau définit le simple exercice d'un droit de PI comme étant le droit exclusif du titulaire d'empêcher d'autres personnes d'utiliser son bien, y compris le droit d'utilisation de la PI, le droit de ne pas utiliser la PI et le droit de ne pas accorder à d'autres personnes le droit d'utiliser la PI (essentiellement, le refus de concéder une licence).

30.

Peu importe ses incidences sur la concurrence, l'exercice exclusif d'un droit de PI ne contrevient pas aux dispositions générales de la Loi sur la concurrence. Prétendre le contraire pourrait avoir pour effet d'annuler les droits de PI et de faire perdre ou de compromettre les avantages socio-économiques, culturels et éducatifs que ces droits ont produits. Le Bureau ne pourrait partager une telle vision, car il estime essentiellement que les lois applicables à la PI et à la concurrence sont généralement complémentaires par nature.

31.

Par conséquent, le Bureau applique les dispositions générales de la Loi sur la concurrence lorsque des droits de PI constituent le fondement des arrangements conclus entre des entités indépendantes, qu'il s'agisse d'un transfert, d'un accord de licence ou d'une entente visant l'utilisation ou l'exercice de droits de PI, et quand les dommages qui auraient été causés à la concurrence découlent de tels arrangements plutôt que de situations où il n'est question que du simple exercice d'un droit de PI et rien de plus.

32.

Pareille interprétation de la Loi sur la concurrence peut imposer des limites au propriétaire d'une PI lorsqu'il doit déterminer à qui et de quelle manière il concède une licence, transfère ou cède la PI, mais elle ne remet pas en question ses droits fondamentaux à cet égard. Lorsque le propriétaire du droit de PI octroie une licence, transfère ou vend la PI à une entreprise ou à un groupe d'entreprises qui, n'eût été de cet arrangement, auraient représenté des concurrents réels ou potentiels et lorsque cet arrangement crée, renforce ou maintient la puissance commerciale du propriétaire, le Bureau peut tenter de contester cet arrangement en vertu de l'article applicable de la Loi sur la concurrence¹⁵. La partie 7 du présent document contient une série de cas hypothétiques illustrant l'approche du Bureau en examinant l'octroi de licences, le transfert ou la vente de PI selon la Loi sur la concurrence.

33.

Cette démarche est conforme aux décisions Télé-Direct¹⁶ et Warner¹⁷ dans lesquelles le Tribunal de la concurrence affirme que le simple exercice du droit de PI de refuser d'octroyer une licence au plaignant ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle. Dans la décision Télé-Direct, le Tribunal a indiqué que les dommages susceptibles d'être causés à la concurrence devaient découler d'autre chose que du simple refus d'octroyer une licence¹⁸.

34.

Cette approche en matière d'application repose sur le principe selon lequel les avantages commerciaux découlant de l'exploitation d'une PI doivent être en grande partie déterminés par les conditions du marché et par les avantages relatifs conférés par un droit de PI. Le Bureau peut intervenir lorsqu'une entreprise profite de la protection accordée à la PI pour se livrer à des agissements qui créent, renforcent ou maintiennent une puissance commerciale interdite par la Loi sur la concurrence.

35.

Lorsque deux ou plusieurs entreprises adoptent une pratique qui empêche ou diminue la concurrence, le dommage concurrentiel qui en résulte provient clairement de quelque chose de plus que le simple exercice du droit de refuser l'autorisation d'utiliser le droit de PI. Dans la mesure où des pratiques telles que le complot¹⁹, le truquage des offres, l'abus conjoint de position dominante, les ententes relatives à la répartition des marchés et les fusionnements entravent la concurrence entre les entreprises offrant des produits ou des services de substitution réels ou potentiels, l'existence d'une PI ne devrait pas constituer une circonstance atténuante. De telles pratiques doivent faire l'objet d'un examen en vertu des dispositions générales pertinentes de la Loi sur la concurrence.

36.

Le transfert des droits de PI qui limite ou d'empêche la concurrence représente une autre situation dans laquelle le dommage concurrentiel est causé par autre chose que le simple exercice du droit de refuser l'autorisation d'utiliser le droit de PI. Citons par exemple le cas du concédant qui lierait un produit non exclusif au produit protégé par son droit de PI ou celui d'une entreprise qui réussirait, au moyen d'un contrat d'exclusivité, à étendre sa puissance commerciale au-delà de la durée du brevet qu'elle détient.

37.

Lorsque le propriétaire d'une PI refuse d'accorder à d'autres personnes l'utilisation de ses droits de PI, le dommage concurrentiel qui en résulte peut être causé par autre chose que par l'exercice du droit d'exclusion. Par exemple, si une entreprise acquérait une position dominante en cumulant des droits de PI, qu'elle refusait de concéder des licences et qu'elle réduisait ou empêchait la concurrence sur les marchés pertinents, le Bureau considérerait l'accumulation des droits et le refus de concéder des licences comme des pratiques anticoncurrentielles, et il examinerait la question en vertu de l'article 92 ou de l'article 79 de la Loi sur la concurrence. En effet, sans cette accumulation de droits, le refus du détenteur d'un droit de PI d'octroyer des licences ne serait probablement pas suffisant pour représenter une source de préoccupation (voir l'exemple 8). De même, une entreprise qui met fin aux licences concédées à d'autres entreprises utilisant l'objet de la licence comme intrant essentiel soulèverait des interrogations à la lumière des dispositions générales de la Loi sur la concurrence si le concédant a laissé entendre aux licenciés qu'ils jouiraient d'un droit d'utilisation continu et que l'annulation des licences a entravé la concurrence. Dans un tel cas, le dommage concurrentiel découlerait à la fois de l'attente relative à l'utilisation continue chez les licenciés et du refus ultérieur d'accorder un droit d'utilisation de la PI et non pas du simple exercice du droit de refuser d'octroyer des licences associées à la PI (voir l'exemple 7.1 et 7.2).

4.2.2 Application d'autres dispositions de la loi -- Article 32²⁰

38.

Seul l'article 32, dans la partie de la Loi sur la concurrence concernant les recours spéciaux, prévoit la possibilité que le simple exercice d'un droit de PI puisse constituer un motif de préoccupation et inciter le Bureau à demander au procureur général d'exercer un recours spécial devant la Cour fédérale.

39.

Le Bureau ne fait présenter un recours relatif à l'exercice restrictif d'un droit d'exclusion en vertu de l'article 32 qu'en présence des circonstances mentionnées dans cet article et lorsque le dommage présumé à la concurrence découle directement et uniquement de l'exclusion. La Cour fédérale doit alors soupeser les intérêts du propriétaire de la PI par rapport au droit du public à une libre et juste concurrence. Généralement, le Bureau recommande que le procureur général présente une demande à la Cour fédérale en vertu de l'article 32 lorsque, à son avis, la loi pertinente en matière de PI n'offre aucun autre recours valable.

40.

La mise en application en vertu de l'article 32 exigent une preuve de l'existence de restrictions commerciales indues ou d'une diminution de la concurrence. Le Bureau s'attend à ce que de telles mesures soient nécessaires seulement dans certaines circonstances bien précises. Le Bureau détermine si l'exercice d'un droit de PI correspond à ces circonstances en procédant à une analyse en deux étapes.

41.

Le Bureau doit d'abord déterminer si le simple exercice du droit d'exclusion (habituellement le refus d'octroyer des licences de PI) a causé un dommage concurrentiel considéré important sur un marché pertinent différent ou plus vaste que l'objet de la PI. Les conditions fixées à cette première étape de l'examen ne sont remplies que si les facteurs suivants sont réunis :

(i) le titulaire de la PI occupe une position dominante sur le marché pertinent, ou
(ii) la PI représente une ressource ou un intrant essentiel pour les entreprises participant au marché pertinent -- c'est-à-dire que la présence de cette PI empêche d'autres entreprises d'entrer sur le marché en question.

42.

Le Bureau établit ensuite si les mesures correctives prévues à l'endroit du titulaire du droit de PI pourraient nuire aux incitatifs à investir dans la recherche et le développement dans le domaine économique. Il faut prouver l'existence d'au moins un des facteurs suivants :

(iii) l'innovateur a engagé des dépenses peu importantes pour créer la PI; ou
(iv) le refus d'octroyer des licences de PI nuit à l'innovation.

43.

Si les facteurs (i) et (ii) sont présents, le Bureau conclura que la PI est à l'origine de la situation de position dominante sur le marché pertinent et que d'autres concurrents ne pourraient participer sur ce marché que s'ils pouvaient avoir accès à la PI. Lorsque l'existence de l'un ou l'autre des facteurs (iii) et (iv) est établie, donc le Bureau conclura que le recours spécial exercé ne nuirait pas aux mesures d'incitation à la recherche et au développement.

44.

Le Bureau reconnaît que l'existence de tous les facteurs examinés dans ces deux étapes ne pourrait être établie qu'en de très rares circonstances. Un exemple dans lequel les conditions de la première étape pourraient être remplies est celui d'une industrie de réseau²¹, où l'effet conjugué de la protection accordée à la PI et des effets positifs importants associés à la taille du réseau peuvent créer ou consolider la position de dominance sur le marché. Dans une telle situation, les droits de PI et les effets externes du réseau peuvent agir conjointement avec le résultat de créer des normes de facto pour l'industrie. La normalisation signifie que les concurrents ont besoin de la technologie protégée pour que leurs produits soient des options réelles. La protection accordée à la PI peut effectivement avoir pour effet d'empêcher d'autres personnes d'entrer sur le marché et d'y exercer leurs activités²². Toutefois, le Bureau devrait quand même s'assurer que les mesures prévues à l'article 32 n'ont pas d'effets négatifs sur les incitatifs en matière d'investissements dans la recherche et le développement avant de demander au procureur général d'obtenir une mesure corrective spéciale de la Cour fédérale (voir l'exemple 9).

4.2.3 Questions sortant du cadre de la Loi sur la concurrence

45.

L'élargissement illicite d'un droit de PI pourrait représenter un exemple de comportement anticoncurrentiel. Ainsi, le titulaire d'une PI pourrait prétendre que son brevet protège des produits qui ne font pas l'objet du brevet original sinon, le Bureau pourrait recevoir des plaintes affirmant que l'atteinte à un droit de PI légitime est justifiée pour des raisons concurrentielles. Il vaut mieux laisser aux autorités compétentes en matière de PI le soin de résoudre de tels différends conformément aux textes de loi applicables (voir l'exemple 1).

Table des matières

Partie 5 : Cadre d'analyse dans le contexte de la PI

46.

Comme il a été précisé à la section 4.1 ci-dessus, la méthode d'analyse du Bureau est suffisamment souple pour tenir compte des caractéristiques particulières de la PI ainsi que des différences sur le plan de la portée et de la durée de la protection dont s'assortissent les droits de PI. Voici en gros comment le Bureau tient compte de ces facteurs lorsqu'il analyse une transaction ou un comportement en affaires qui met en jeu la PI.

5.1 Marchés pertinents

47.

La définition d'un marché pertinent fournit un outil précieux pour mesurer la puissance commerciale²³. Lorsqu'on se préoccupe de l'effet anticoncurrentiel prospectif, c'est-à-dire que cet effet est susceptible de se produire dans l'avenir²⁴, les marchés pertinents sont habituellement définis au moyen du critère du « monopoleur hypothétique »²⁵.

48.

Lorsqu'on craint une baisse de la concurrence rétrospective²⁶, c'est-à-dire que la conduite a déjà eu un effet anticoncurrentiel, l'application du critère du monopoleur hypothétique pourrait amener des conclusions erronées quant à l'existence de substituts et d'une puissance commerciale. Par conséquent, le Bureau prendra en considération l'incidence du comportement anticoncurrentiel présumé avant le déclenchement de son enquête dans l'évaluation du marché pertinent. Dans ce contexte, le Bureau analysera simultanément la définition du marché et les effets sur la concurrence (voir l'exemple 2).

49.

Dans le cas d'une transaction ou d'une pratique touchant une PI, le Bureau utilisera vraisemblablement les critères suivants pour définir le marché pertinent : le savoir-faire ou les connaissances intangibles à la base de la PI; le procédé sur lequel se fonde la PI; le produit final ou intermédiaire résultant des extrants de la PI ou incluant la PI.

50.

La définition d'un marché en fonction d'un savoir-faire ou de connaissances intangibles joue probablement un rôle important quand les droits de PI sont traités séparément de toute technologie ou de tout produit dans lesquels les connaissances ou le savoir-faire sont utilisés. Considérons, par exemple, un fusionnement entre deux entreprises qui accordent toutes deux des licences d'utilisation du savoir-faire relatif à un procédé technologique breveté comparable à plusieurs entreprises indépendantes qui se servent ensuite de ces brevets pour mettre au point leurs propres procédés. Un tel fusionnement peut réduire la concurrence sur le marché pertinent si les connaissances qui résident à la base des technologies brevetées des deux entreprises sont des substituts proches, s'il n'y a aucune ou seulement un petit nombre de technologies de remplacement comparables, et s'il existe des obstacles à l'entrée suffisamment élevée pour la mise au point d'approches conceptuelles susceptibles de remplacer celles des entreprises en cours de fusionnement. Cette dernière condition peut se présenter si la portée des deux brevets protégeant le savoir-faire est suffisamment vaste pour empêcher quiconque d'innover malgré ces technologies brevetées ou si l'acquisition d'un tel savoir-faire exige des connaissances ou des éléments d'actif spécialisés que seules les deux entreprises en cours de fusionnement possèdent et qu'aucun concurrent ne pourrait mettre au point ou obtenir en moins de deux ans.

51.

Dans les cas concernant l'octroi de licences relatives à une PI, le Bureau considère généralement que la licence fixe les modalités régissant l'utilisation de la PI par les titulaires de licences. Le Bureau ne définit pas un marché pertinent sur la base de la licence, mais plutôt en fonction de ce qui est réellement protégé par les droits accordés au titulaire de licence (voir l'exemple 7.1).

52.

En général, le Bureau ne définit pas les marchés seulement d'après les activités de recherche et de développement ou les efforts d'innovation. Habituellement, le Bureau mettra au point les effets sur les prix ou sur la production. Les agissements qui réduisent directement l'effort d'innovation des entreprises faisant l'objet de l'examen ou qui restreignent ou empêchent l'innovation de la part d'autres entreprises peuvent se révéler anticoncurrentiels s'ils rendent moins probable l'entrée d'autres concurrents sur le marché. La ou les définitions appropriées du marché pertinent dépeindront spécifiquement des connaissances ou du savoir-faire, des procédés ou des biens finaux ou intermédiaires vers lesquels l'effort d'innovation est dirigé.

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Table des matières

Partie 1 : Introduction

Partie 2 :

Aperçu du droit de la propriété intellectuelle et du droit de la concurrence

2.1 Droit de la propriété intellectuelle

2.2 Droit de la concurrence

Partie 3 : Relations entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence

3.1 Droits de propriété

3.2 Droit de la propriété intellectuelle

3.3 Droit de la concurrence

3.4 Relations

Partie 4 : Application de la Loi sur la concurrence aux pratiques touchant la PI

4.1 Aperçu

4.2 Principes de mise en application

Partie 5 : Cadre d'analyse dans le contexte de la PI

5.1 Marchés pertinents