5.2 Puissance commerciale

5.2.1 Concentration du marché

5.2.2 Facilité d'entrée

5.2.3 Effets horizontaux

Table des matières

5.3 Effets anticoncurrentiels

5.4 Considérations d'efficience

Table des matières

Partie 6 : Promotion de la politique de concurrence

Partie 7 : Application du droit de la concurrence à la PI : exemples fictifs

Exemple 1 : Atteinte présumée à un droit de PI

FISC est un fabricant de logiciel qui assure la production et la distribution d'un programme de gestion des impôts perfectionné et complexe, destiné à aider les particuliers dans leur planification fiscale. Comme il est de coutume dans l'industrie du logiciel, FISC attribue un numéro de série à chaque copie de son programme qu'elle distribue. Le client peut s'enregistrer auprès de FISC en donnant le numéro de série inscrit sur l'emballage et certains renseignements personnels. FISC offre des mises à niveau occasionnelles de son produit pour tenir compte des modifications apportées aux lois fiscales ainsi que de l'évolution technologique, et les utilisateurs doivent être enregistrés pour les recevoir, moyennant des frais modiques. Si l'entreprise constate qu'un numéro de série est employé plus d'une fois, elle sait que son logiciel a été reproduit illégalement. Elle est bien consciente qu'un numéro de série n'empêchera pas les copies illicites, mais qu'il s'agit néanmoins d'un outil de détection incitant les gens à ne pas copier le logiciel. FISC vend son produit depuis quelques années et est maintenant largement reconnue comme un des principaux fabricants de logiciels pour la gestion des impôts.

Il y a plus de deux ans, un membre important de l'équipe de génie logiciel de FISC a décidé de fonder sa propre entreprise, appelée LOGIFISC. Celle-ci vient de lancer son propre logiciel de gestion des impôts qui doit être utilisé de concert avec le produit de FISC. La nouvelle entreprise a conçu son programme de manière à ce qu'il serve d'interface graphique au logiciel de FISC. En outre, des changements relativement mineurs apportés aux lois fiscales peuvent être intégrés dans le produit de LOGIFISC. Par conséquent, les gens qui possèdent déjà le logiciel de FISC n'ont plus besoin d'obtenir des mises à niveau de FISC : ils achètent plutôt le produit de LOGIFISC à un prix beaucoup plus bas et peuvent continuer à acheter des mises à niveau de cette dernière.

FISC a déclaré publiquement que LOGIFISC a certainement violé son droit d'auteur puisqu'il lui aurait été impossible de créer son logiciel sans avoir eu accès au code source de FISC. Malgré ces affirmations, FISC n'a pas intenté de poursuite contre LOGIFISC, mais a décidé de présenter une plainte officielle au Bureau en prétendant que la conduite de la nouvelle entreprise constituait une tentative d'éviction, car elle nuisait à la politique de FISC axée sur les numéros de série en faisant en sorte qu'il soit moins utile pour les utilisateurs de s'enregistrer auprès de FISC. Celle-ci affirme aussi que, depuis l'arrivée du produit de LOGIFISC sur le marché, son programme a été fréquemment piraté et, par conséquent, que le marché pour son produit avait disparu.

Analyse

Le Bureau conclurait probablement que l'atteinte possible au droit d'auteur de FISC par LOGIFISC réside au coeur du litige. Par conséquent, le Bureau informerait FISC qu'à son avis la question ne soulève aucune question du point de vue de la Loi sur la concurrence et lui suggérerait d'obtenir des conseils juridiques sur d'autres recours qu'elle pourrait exercer, le cas échéant.

Exemple 2 : Fixation des prix

Trois entreprises ayant chacune développée des techniques brevetées différentes offrent des interventions de chirurgie esthétique concurrentes. Les trois interventions nécessitent plusieurs visites à une clinique privée sur une période de six mois, ne produisent aucun effet secondaire indésirable et présentent des taux de succès à peu près égaux. La seule solution de rechange à ces interventions consiste à prendre un médicament coûteux qui produit des effets secondaires indésirables chez certains patients. Les trois entreprises se sont entendues sur un prix minimal pour l'intervention et sur l'imposition de frais minimaux en vue de l'octroi de licences à des tiers. Avant que l'entente ne soit conclue, l'intervention était pratiquée pour des honoraires moyens de 5 000 $. Depuis l'entente, les honoraires se situent aux alentours de 8 000 $ en moyenne.

Analyse

Le Bureau examinerait sans doute cet accord à la lumière de l'article 45 de la Loi sur la concurrence.

Afin de déterminer le marché pertinent, le Bureau rechercherait, entre autre, des preuves directes d'exploitation de la puissance commerciale, par exemple, la majoration des prix de 3 000 $ après l'entente sur le prix minimal. Le Bureau pourra conclure qu'il s'agit là d'une preuve directe montrant que les trois interventions chirurgicales se trouvent sur un même marché pertinent et que les parties exercent collectivement une puissance commerciale.

Le Bureau serait aussi à la recherche de preuves que les trois entreprises avaient l'intention bien arrêtée de conclure l'accord, qu'elles en connaissaient les modalités et qu'elles savaient ou auraient dû savoir qu'il réduirait indûment la concurrence. Il tenterait également de déterminer l'effet de l'accord en évaluant, plus précisément, dans quelle mesure celui-ci a accru la puissance commerciale que possédaient les entreprises. Si le Bureau détermine que les trois entreprises représentent 100 % du marché et que leurs brevets entravent l'accès au marché pertinent, il conclurait vraisemblablement que l'intention objective et l'effet probable de l'accord de prix minimal était de créer ou d'accroître une puissance commerciale. S'il avait des preuves de l'intention des parties de conclure l'accord et de la puissance commerciale ainsi créée, le Bureau renverrait l'affaire au procureur général pour qu'il intente des poursuites en vertu de l'article 45 de la Loi sur la concurrence.

Exemple 3.1 : Concession de licences exclusives

CYCLO vient de mettre au point un nouveau système d'engrenages pour vélos de montagne. Deux autres entreprises fabriquent des systèmes qui font concurrence au produit de CYCLO. Toutes les trois fabriquent plusieurs genres de systèmes d'engrenages pour vélos et effectuent de la recherche et développement afin d'améliorer la technologie appliquée à ces systèmes. CYCLO concède des licences d'utilisation de sa technique brevetée à des fabricants de vélos de montagne, car elle ne possède pas la capacité de fabriquer elle-même ces vélos. La demande à l'égard des vélos de montagne est comblée par trois grandes entreprises, qui réalisent environ 80 % des ventes, et par six entreprises de petite taille. CYCLO vient de concéder à AVENTURE, le plus gros fabricant de vélos de montagne (qui représente 30 % des ventes) une licence exclusive lui permettant d'utiliser le nouveau système d'engrenages breveté sur ses vélos. AVENTURE ne possède pas la technologie ni la capacité de mettre au point un tel système. Même si le nouveau produit de CYCLO présente certaines caractéristiques qui lui sont propres, la demande à l'égard de vélos employant le nouveau système d'engrenages est incertaine. En outre, AVENTURE s'attend à engager des dépenses importantes pour concevoir et promouvoir les vélos de montagne qui se servent de la technologie inédite de CYCLO. Celle-ci a refusé de répondre aux demandes de licences des autres fabricants.

Analyse

Le Bureau est susceptible d'examiner le comportement des deux entreprises à la lumière de la disposition sur l'abus de position dominante (article 79) de la Loi sur la concurrence.

CYCLO et AVENTURE entretiennent des relations de fournisseur-client et non pas de concurrents, actuels ou éventuels, dans le marché des systèmes d'engrenages ou des vélos de montagne. Puisqu'elles ne se font pas concurrence, la licence exclusive ne réduirait probablement pas la concurrence entre elles. La licence exclusive a peut-être été concédée du fait qu'AVENTURE a convenu d'engager des dépenses importantes pour mettre au point des vélos de montagne qui emploient la technologie de CYCLO et en faire la promotion.

Même si cette technologie n'est pas mise à la disposition des deux principaux rivaux d'AVENTURE et que les marchés des systèmes d'engrenages et des vélos de montagne sont concentrés, les concurrents de CYCLO sur le premier marché peuvent quand même continuer de vendre leurs produits à AVENTURE. De plus, les autres fabricants de vélos de montagne ont accès aux autres systèmes de CYCLO et des autres fournisseurs. Grâce à la recherche et au développement incessants, des technologies de rechange seront probablement mises en marché dans l'avenir.

Dans le cadre de son évaluation, le Bureau tiendrait compte du degré de concurrence du marché des vélos de montagne avant et après l'octroi de la licence. Puisque CYCLO ne fabrique pas des vélos et qu'elle n'a aucunement l'obligation de concéder des licences visant son système d'engrenages à un fabricant, tout accord de licence rehausserait la concurrence. Dans ce cas, la licence imposait la mise au point et la promotion de vélos de montagne employant la technologie brevetée, ce qui améliorait la concurrence sans restreindre la capacité des autres fabricants d'avoir accès ou recours à d'autres technologies concurrentes. Par conséquent, le Bureau conclurait probablement que l'arrangement de licence exclusive ne soulève aucune interrogation sur le plan de la concurrence.

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Exemple 3.2 : Éviction par l'acheteur

Considérons une variante de la situation décrite à l'exemple 3.1, où la quote-part du marché appartenant à AVENTURE a grimpé jusqu'à environ 70 % des ventes de vélos de montagne. AVENTURE a profité de la croissance de son chiffre d'affaires pour négocier de façon indépendante des ententes d'approvisionnement et des licences exclusives à long terme avec les trois fournisseurs concurrents de systèmes d'engrenages pour vélos de montagne. L'incapacité des autres fabricants de vélos d'obtenir une technologie convenable a forcé certains d'entre eux à fermer leurs portes et a réduit substantiellement les ventes des entreprises qui ont survécu. AVENTURE a majoré le prix de ses vélos de 25 %. Même si d'autres systèmes d'engrenages sont en développement, il semble peu probable qu'une technologie viable soit mise à l'essai et en production dans moins de 18 mois.

Analyse

Le Bureau examinera probablement la conduite d'AVENTURE à la lumière de la disposition sur l'abus de position dominante (article 79) de la Loi sur la concurrence.

Dans un premier temps, le Bureau déterminerait si les vélos de montagne constituent un marché pertinent et si AVENTURE contrôle sensiblement ou complètement l'offre d'un produit dans le marché pertinent. Le Bureau estimerait probablement que l'absence apparente de substituts acceptables et la part de marché importante d'AVENTURE ainsi que la capacité de celle-ci d'imposer une majoration de 25 % des prix prouvent qu'AVENTURE contrôle sensiblement le marché des vélos de montagne et que ce marché constitue le marché pertinent.

Le Bureau se demanderait ensuite si les accords de licence exclusive d'AVENTURE, qui lui permettent d'empêcher ses concurrents de se procurer des systèmes d'engrenages en quantité suffisante, constituent un comportement anticoncurrentiel. Bien qu'une telle entente de licence exclusive puisse, comme le montre l'exemple 3.1, améliorer la concurrence, son utilisation en vue de contrôler l'offre d'un intrant essentiel aux concurrents peut se révéler anticoncurrentielle. Le Bureau jugerait sans doute nuisible à la concurrence la manière systématique dont AVENTURE empêche ses rivaux d'avoir accès à cet intrant indispensable au moyen de la signature de licences exclusives à long terme avec chaque fournisseur.

Le Bureau évaluerait alors l'incidence des licences exclusives sur la concurrence. Il conclurait probablement que les effets négatifs sur la capacité des autres fabricants de vélos de montagne de faire concurrence engendrés par le fait qu'AVENTURE les empêche d'avoir accès à une technologie éprouvée, ainsi que la manière dont l'aventure a réussi à imposer des augmentations de prix substantielles, prouvent qu'AVENTURE a empêché ou diminué sensiblement la concurrence. En l'absence de preuve convaincante de gains en efficience ou de justification commerciale, qui ne semblent pas exister dans cet exemple, le Bureau demanderait probablement que les licences exclusives soient résiliées volontairement. En cas de refus, il présenterait au Tribunal de la concurrence une demande de résiliation de ces licences.

Exemple 3.3 : Éviction par les fournisseurs

Selon une variante de la situation décrite à l'exemple 3.2, les fournisseurs de systèmes d'engrenages, inquiets devant le pouvoir d'achat grandissant d'AVENTURE, concluent un accord visant à se répartir le marché des systèmes pour vélos de montagne. Dans le but de surveiller plus facilement la conformité, les entreprises acceptent de signer des accords de licence exclusive, à des prix majorés, avec AVENTURE. Le résultat de ces ententes est décrit à l'exemple 3.2.

Analyse

Il est probable que le Bureau examinerait cette question en vertu de l'article 45, en raison du complot apparent des fournisseurs, ou bien en vertu de l'article 79, où le Bureau invoquerait l'abus de position dominante par les fournisseurs et, peut-être, par AVENTURE.

Plusieurs facteurs influeraient sur la décision d'examiner et de contester éventuellement les ententes, dont l'existence d'une justification commerciale légitime ou de gains en efficience, le fait qu'AVENTURE a été informée de l'arrangement et de sa justification commerciale ainsi que la mesure dans laquelle les parties ont agi de façon dissimulée. Si l'entente représentait un stratagème peu subtil de répartition secrète du marché, le Bureau ferait enquête en invoquant l'article sur le complot. Un accord de spécialisation, où chaque fournisseur s'engage publiquement à se concentrer sur une technologie en particulier, que les parties ont divulgué à AVENTURE et dont elles ont discuté avec elle, déclencherait sans doute une enquête sur l'abus conjoint de position dominante.

Le Bureau déterminerait d'abord si les systèmes d'engrenages constituent un marché pertinent et si les fournisseurs de ces systèmes jouissent d'une puissance commerciale ou contrôlent complètement l'offre du produit sur le marché pertinent. Il estimerait probablement que l'absence apparente de substituts acceptables et la part de marché importante des fournisseurs et d'AVENTURE ainsi que leur capacité à imposer une majoration des prix constituent des preuves indiquant que les fournisseurs possèdent une puissance commerciale ou contrôlent sensiblement les activités reliées aux systèmes d'engrenages et que ces systèmes forment un marché pertinent.

Si le Bureau intervient en vertu de la disposition sur le complot, il évaluera ensuite si les conditions énoncées dans cet article, dont il est question à l'exemple 2, sont remplies. Dans l'éventualité où son enquête se fonde sur la disposition sur l'abus de position dominante, il déterminerait si les conditions énoncées dans cet article, dont il est question à l'exemple 3.2, ont été remplies en ce qui concerne l'incidence de l'arrangement sur le marché des nouveaux systèmes d'engrenages et (ou) sur le marché des vélos de montagne. Pour les raisons discutées à l'exemple 3.2, et compte tenu des faits de l'espèce, il semble probable que le Bureau conclurait que l'arrangement a empêché ou diminué indûment ou sensiblement la concurrence. Il renverrait donc le dossier au procureur général (dans un cas de complot) ou chercherait à mettre fin à l'entente de répartition de marché de même qu'aux licences exclusives (s'il s'agit d'une enquête sur l'abus de position dominante).

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Exemple 4 : Contrats exclusifs

Grâce à ses brevets internationaux, ÉPICES Inc. est le seul fournisseur de Mégasel, un additif alimentaire qui a remplacé le sel dans les aliments préparés dans la plupart des pays. Le brevet canadien d'ÉPICES vient d'expirer. Toutefois, l'entreprise dispose de la protection accordée par ses brevets à peu près partout ailleurs dans le monde. Avant que son brevet canadien ne vienne à échéance, ÉPICES a signé des contrats d'approvisionnement exclusif pour une période de cinq ans avec ses deux principaux acheteurs canadiens. Ces contrats empêchent les deux acheteurs d'utiliser à la fois du Mégasel et un autre succédané de sel dans la même gamme de produits; ces deux acheteurs se servent du Mégasel comme ingrédient dans les aliments spéciaux préparés pour les hôpitaux et d'autres établissements de soins de santé. ÉPICES n'a pas de contrats d'approvisionnement exclusif à long terme avec d'autres acheteurs de Mégasel au Canada ou ailleurs. Récemment, NOUVSEL, entreprise qui a mis au point un autre succédané potentiel au Mégasel, a déposé une plainte auprès du Bureau, en déclarant que les contrats d'ÉPICES l'empêchent de fabriquer et de commercialiser ses produits au Canada. NOUVSEL affirme que les contrats d'ÉPICES lui ont fermé une grande partie du marché, de sorte qu'il n'est plus rentable pour elle d'entrer au Canada à une échelle convenable.

Analyse

Les affirmations de NOUVSEL semblent indiquer qu'en raison de ses contrats avec les deux acheteurs importants, ÉPICES exploite actuellement sa puissance commerciale sur le marché des succédanés de sel. Le Bureau ferait probablement enquête dans l'optique des dispositions sur l'exclusivité (article 77) ou l'abus de position dominante (article 79).

Le Bureau déterminerait d'abord si les succédanés de sel constituent un marché pertinent; à cette fin, il devra savoir si les succédanés de sel sont soumis à une concurrence réelle de la part d'autres substances (le sel, par exemple) ou s'ils possèdent des propriétés spécifiques et des caractéristiques fonctionnelles qui font en sorte que le sel n'est pas un substitut réel. Le Bureau cherchera alors à déterminer si ÉPICES contrôle sensiblement le marché où les substituts de sel se font concurrence, puis évaluera la part des ventes d'ÉPICES et les obstacles à l'entrée sur ce marché. Le Bureau prendrait notamment en considération tous les facteurs qui empêchent d'autres fournisseurs d'offrir leurs produits au Canada, y compris l'effet des contrats d'approvisionnement exclusif sur la capacité de ces autres fournisseurs de réaliser des ventes auprès d'une masse critique de clients. En supposant que le Bureau estime que les succédanés de sel constituent le marché pertinent, il en viendrait probablement à la conclusion qu'ÉPICES contrôle sensiblement ce marché.

Le Bureau se demanderait ensuite si les contrats d'approvisionnement exclusif dont ÉPICES s'est servie pour empêcher ses principaux clients d'obtenir des substituts de sel auprès d'autres fournisseurs concernent à une pratique d'exclusivité ou d'abus de position dominante. Le Bureau conclurait probablement que ces contrats se traduisent par de l'exclusivité. Afin de déterminer si la signature de ces contrats constitue un acte anticoncurrentiel, le Bureau examinerait les circonstances entourant leur négociation et leur conclusion pour savoir s'ils visaient l'éviction et la création de obstacles à l'entrée nuisant à une concurrence réelle sur le marché pertinent. Si le Bureau parvient à la conclusion que les contrats avaient pour but de priver les entrants potentiels d'une partie suffisamment importante de la demande de telle façon qu'il ne soit pas possible d'atteindre un niveau de vente assez élevé pour couvrir le coût d'entrée et les frais d'exploitation futurs au Canada, le Bureau déclarerait probablement que la signature de licences d'exclusivité à long terme s'avère anticoncurrentielle.

Le Bureau évaluerait alors l'incidence des contrats exclusifs sur la concurrence. À cet égard, les conséquences négatives sur la capacité des autres fournisseurs de substituts du sel de faire concurrence au Canada seraient évaluées; le Bureau pourrait alors déterminer si les contrats ont empêché ou diminue sensiblement la concurrence. Si le marché pertinent est défini de manière étroite pour englober les remplacements du sel et que les contrats d'ÉPICES bloquent l'entrée de producteurs potentiels de ces substituts, le Bureau pourrait conclure que ces contrats exclusifs ont réduit sensiblement la concurrence. En empêchant les entreprises de tenter de fournir d'autres substituts du sel au Canada, les contrats exclusifs peuvent faire en sorte que d'autres acheteurs au Canada n'ayant pas signé de contrat avec ÉPICES se retrouvent à payer des prix plus élevés parce qu'ÉPICES n'est pas soumise à une concurrence réelle. L'ampleur de la réduction de la concurrence dépendrait de la mesure où ces contrats empêchent l'entrée de nouveaux joueurs sur le marché et du degré de substitution anticipé qui existerait entre Mégasel et d'autres succédanés du sel comme NOUVSEL si les contrats exclusifs n'existaient pas. En général, si l'on détermine que les contrats constituent le principal obstacle à l'entrée de nouveaux producteurs et que les produits de ces derniers seraient de proches substituts du Mégasel, le Bureau conclurait vraisemblablement que les contrats ont entraîné une réduction sensible de la concurrence. Cependant, si le Bureau détermine qu'il existe une demande suffisante au Canada et dans le reste du monde, malgré les contrats, pour permettre l'entrée concurrentielle sur les marchés canadiens, les contrats exclusifs d'ÉPICES ne seraient pas considérés comme ayant empêché ou diminué sensiblement la concurrence.

Le Bureau chercherait également à établir si des motifs d'efficience ou une justification commerciale convaincante appuient l'existence des contrats d'exclusivité d'ÉPICES. Par exemple, l'entreprise peut avoir conclu ces ententes de telle sorte que son chiffre d'affaires soit assez élevé pour justifier un investissement dans des installations de production d'une capacité suffisante pour réaliser des économies d'échelle. De plus, la contrainte imposée aux acheteurs de ne pas combiner le Mégasel à d'autres substituts du sel peut être justifiée par des raisons de qualité ou de sécurité. Si le Bureau conclut que les contrats d'ÉPICES réduisent sensiblement la concurrence mais que de solides motifs fondés sur l'efficience ou des impératifs commerciaux justifient ces contrats, et que les avantages ainsi recherchés ne pourraient être obtenus autrement, le Bureau ne contesterait probablement pas ces pratiques en s'appuyant sur les articles 77 ou 79 de la Loi de la concurrence. Par contre, en l'absence de tels motifs, le Bureau chercherait vraisemblablement à faire résilier volontairement les contrats d'exclusivité signés par ÉPICES au Canada. En cas d'échec, il présenterait une demande au Tribunal de la concurrence en vue de faire annuler les licences exclusives.

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Exemple 5 : Redevances à la production

MEMEX possède actuellement un brevet pour la conception d'un composant de mémoire utilisé dans les ordinateurs personnels. MEMEX ne fabrique pas d'ordinateurs, mais elle vend son composant de mémoire aux fabricants d'ordinateurs en vertu d'un contrat de licence. Dans le passé, les contrats de licence de MEMEX spécifiaient un prix unitaire que les fabricants d'ordinateurs devaient lui verser pour chacun de ses composants qu'ils utilisaient. Grâce à son brevet, MEMEX ne fait face à aucune concurrence de la part d'autres producteurs de composants de mémoire souhaitant employer une conception similaire. Cependant, son brevet vient à échéance dans moins d'un an, et l'on suppose que d'autres entreprises commenceront alors à fabriquer et à vendre leurs propres composants de mémoire basés sur la conception de MEMEX. MEMEX vient de changer ses pratiques d'octroi de licences et a accordé à tous les fabricants d'ordinateurs une licence non exclusive d'utilisation de son composant de mémoire moyennant des redevances calculées sur tous les ordinateurs vendus, qu'ils soient ou non dotés d'un tel composant, puis le versement de frais supplémentaires pour chaque composant de MEMEX installé par le fabricant. L'entreprise affirme que son ancienne pratique avait un effet imprévu, soit de pousser les fabricants à installer trop peu de mémoire MEMEX, ce qui nuisait aux performances des ordinateurs. La nouvelle pratique fait en sorte qu'il coûte moins cher aux fabricants d'installer une quantité appropriée de mémoire dans leurs appareils. Pour compenser la perte de revenus, MEMEX demande une redevance sur chaque ordinateur vendu.

Analyse

Le Bureau enquêterait en vertu des dispositions sur l'abus de position dominante (article 79) de la Loi sur la concurrence.

Le Bureau déterminerait d'abord si les composants de mémoire qui utilisent la technologie de MEMEX constituent un marché pertinent, puis évaluerait si MEMEX contrôle sensiblement ou complètement l'offre du produit sur ce marché. Compte tenu du rythme rapide d'évolution technologique et de la concurrence intense qui existe dans la production de dispositifs à circuits intégrés, le Bureau pourrait conclure que la technologie de MEMEX fait concurrence à d'autres technologies de fabrication de mémoires, que les obstacles à l'entrée sont suffisamment minimes pour que le marché pertinent englobe d'autres produits que celui de MEMEX ou que celle-ci est incapable de contrôler sensiblement l'offre de produits dans le marché pertinent. Si le Bureau estime que MEMEX fait face à une concurrence importante et réelle de la part d'autres fournisseurs de composants de mémoire, il en conclurait probablement qu'il n'est pas justifié d'enquêter plus loin. Par contre, s'il conclut que les composants de mémoire d'autres fournisseurs ne sont pas considérés comme des substituts acceptables et ne permettraient pas aux fabricants de produire des ordinateurs qui font concurrence à ceux qui emploient le composant de mémoire de MEMEX, le Bureau pourrait déterminer qu'il doit approfondir son enquête.

Une fois que le Bureau a déterminé que la technologie de MEMEX définit le marché pertinent et que l'entreprise contrôle sensiblement ce marché, il chercherait à savoir si l'utilisation des nouveaux contrats de licences constitue un comportement anticoncurrentiel. À cette fin, il tiendrait compte des modalités spécifiques des contrats et de leur incidence probable sur la concurrence dans le marché pertinent. Bien que les contrats de licence de MEMEX n'interdisent pas expressément aux fabricants d'ordinateurs d'employer les composants de mémoire fondés sur une technologie autre que celle de MEMEX, ils ont pour effet d'imposer une taxe aux fabricants qui utilisent le produit de MEMEX et celui d'un autre fournisseur³⁷. L'imposition, par un fournisseur dominant, de contrats de licence à long terme qui contiennent de telles dispositions pourrait empêcher la concurrence et préserverait la puissance commerciale du fournisseur. Par conséquent, le Bureau déterminerait si ces contrats sont répandus et d'une longue durée, tout en se demandant si la redevance par ordinateur suffit à empêcher les fabricants d'acheter des composants de mémoire auprès d'autres fournisseurs.

Si le Bureau a déterminé que le marché pertinent est constitué des composants de mémoire fondés sur la technologie de MEMEX et que celle-ci détient une puissance commerciale, il évaluerait l'incidence probable de nouvelle pratique de MEMEX en matière de licences sur la concurrence et le prix des composants de mémoire. S'il conclut que ces agissements permettraient à MEMEX d'exercer une puissance commerciale beaucoup plus grande après l'expiration de son brevet que ça n'aurait été le cas autrement, le Bureau considérerait les justifications d'efficience et tout autre facteur commercial qu'invoque MEMEX pour imposer une redevance par ordinateur. En l'absence de gains en efficience ou d'autres avantages commerciaux, le Bureau demanderait probablement que les nouveaux contrats de licence soient résiliés volontairement. En cas de refus, il demanderait au Tribunal de la concurrence de mettre fin à ces pratiques.

Exemple 6 : Mise en commun des brevets

ABC et ZENIX ont toutes les deux mis au point un appareil révolutionnaire d'imagerie à rayons X utilisé dans le diagnostic du cancer. Chaque entreprise est titulaire d'une série de brevets pour divers composants associés à son appareil. Les deux appareils sont interchangeables du point de vue fonctionnel; les brevets d'ABC ne sont pas bloqués par aucun de ceux de ZENIX. Toutefois, un des brevets de ZENIX relatif à un certain composant pourrait l'être par un de ceux d'ABC. Celle-ci a menacé de poursuivre ZENIX pour contrefaçon si elle vend son appareil sans obtenir une licence pour l'utilisation de ce composant. ZENIX conteste l'accusation de contrefaçon d'ABC. Pour éviter une bataille judiciaire, les entreprises ont mis en commun leurs brevets. La mise en commun de brevets a établi un droit de licence de 500 $ qui doit y être versé chaque fois qu'un appareil d'imagerie à rayons X est utilisé dans un diagnostic médical, quel que soit son fabricant. Les revenus tirés de ces droits sont partagés entre les deux entreprises selon une formule prédéterminée; aucune des deux entreprises n'a plus avantage à facturer moins de 500 $ l'acte aux médecins.

Analyse

Le Bureau examinerait cette affaire à la lumière de l'article 45 de la Loi sur la concurrence.

Le Bureau reconnaît que les arrangements de mise en commun de brevets peuvent favoriser la concurrence en fournissant, entre autres, une solution au problème des brevets qui en bloquent d'autres. Si une entreprise possède un brevet qui empêche une autre société d'utiliser ses propres technologies et qu'il n'est pas possible pour une des parties d'inventer une solution de rechange au brevet de l'autre, les entreprises ne peuvent pas alors être considérées comme des concurrents horizontaux. Dans ce cas, seule ABC se plaint qu'un de ses brevets est violé par un des brevets de ZENIX. Il n'est pas pertinent pour le Bureau de déterminer si les prétentions d'ABC sont fondées ou si ZENIX peut facilement «inventer» une solution de rechange au brevet d'ABC; il chercherait plutôt à savoir si la mise en commun offre un moyen raisonnable d'atteindre un but légitime, soit éviter ou réduire les coûts et les risques associés à un litige. Dans cet exemple, ABC n'avait aucune raison de participer à la mise en commun des brevets, car on ne trouve aucune preuve indiquant que l'appareil d'ABC portait atteinte à un brevet de ZENIX. Pour contourner le brevet en litige, ABC devait simplement concéder une licence d'utilisation de son brevet à ZENIX. Néanmoins, l'existence d'un brevet ayant un effet de blocage signifie que ZENIX ne serait pas un concurrent d'ABC si la mise en commun ou toute autre forme de licence octroyée à ZENIX pour l'utilisation du brevet en question n'existaient pas.

Le Bureau se demanderait ensuite s'il était raisonnable pour les deux entreprises d'avoir concédé une licence d'utilisation du brevet d'ABC à ZENIX de la manière prévue dans la mise en commun ou de tout autre arrangement qui représente essentiellement une entente visant à prévenir toute concurrence sur le plan des prix entre les deux entreprises. Le Bureau décidera alors s'il doit contester cet arrangement.

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Exemple 7.1 : Résiliation de licences pour refus d'accès aux fournisseurs de produits complémentaires

MÉGAJEU et LUDO étaient des concurrents sur le marché des systèmes de jeux électroniques. Les deux systèmes comprennent une console et des cartouches de jeux. Les cartouches sont insérées dans la console, ce qui permet à l'utilisateur de jouer à des jeux vidéo sur un téléviseur ou tout autre moniteur semblable. MÉGAJEU avait tout d'abord décidé d'utiliser une norme « ouverte » et avait concédé aux créateurs indépendants de jeux, en contrepartie de redevances sur chaque jeu vendu, une licence permettant l'utilisation des spécifications techniques de sa console. L'entreprise avait déclaré publiquement qu'elle maintenait sa norme ouverte; elle espérait attirer des clients en laissant supposer qu'une grande diversité de jeux seraient offerts sur le marché à bas prix et que les créateurs de jeux pourraient sans cesse innover. LUDO, elle, a décidé d'adopter une norme « fermée » en créant à l'interne la totalité de ses cartouches. Avec le temps, le système de MÉGAJEU est devenu la norme de l'industrie tandis que celui de LUDO a pratiquement disparu du marché. Récemment, MÉGAJEU a décidé de ne plus permettre aux créateurs indépendants de jeu d'avoir accès à ses spécifications techniques afin de pouvoir mieux profiter de la valeur de la clientèle établie pour ses consoles.

Analyse

Le Bureau examinerait cette affaire à la lumière de la disposition sur l'abus de position dominante (article 79) et de l'article 32 (recours spéciaux) de la Loi sur la concurrence.

En premier lieu, le Bureau se demanderait si MÉGAJEU exerce simplement ses droits en refusant de concéder des licences d'utilisation de sa PI (auquel cas son comportement ne serait pas susceptible d'examen en vertu des dispositions générales de la Loi sur la concurrence) ou s'il s'agit de « plus que le simple exercice » de ses droits (les dispositions générales s'appliquant alors). Le Bureau déterminerait d'abord si la concurrence est réduite en raison du refus de MÉGAJEU de concéder des licences pour l'emploi de ses spécifications techniques ou du non-respect de son engagement à offrir ces spécifications en tant que norme ouverte. Il conclurait probablement que c'est le deuxième facteur qui présente des effets anticoncurrentiels (car le maintien prévu de la norme ouverte avait incité les consommateurs et les créateurs indépendants de jeux à privilégier la console de MÉGAJEU, puisqu'ils croyaient qu'il y aurait sans cesse une concurrence entre les différents fournisseurs de cartouches de jeux pour cette console).

Le Bureau évaluerait ensuite ce comportement compte tenu de la disposition sur l'abus de position dominante, en se servant du processus et des critères soulignés dans les exemples précédents. Il tenterait de définir le marché pertinent (peut-être la fourniture de jeux pour les consoles à norme ouverte), déterminerait si MÉGAJEU contrôle désormais sensiblement le marché et si l'éviction apparente des concurrentes par MÉGAJEU à la suite de la suspension unilatérale de sa politique de norme ouverte constitue un comportement anticoncurrentiel qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Il se demanderait par ailleurs si la conduite de MÉGAJEU se justifie par des considérations commerciales ou des gains en efficience. Si les critères permettant de conclure à l'abus de position dominante sont satisfaits, en l'absence de justifications commerciales ou de gains en efficience, le Bureau demanderait probablement à MÉGAJEU de rétablir volontairement ses licences fondées sur la norme ouverte. En cas de refus, il demanderait probablement au Tribunal de la concurrence de prononcer l'ordonnance appropriée en vertu de l'article 79.

Exemple 7.2 : Refus de concéder des licences à des fournisseurs complémentaires

Considérons une variante de la situation décrite à l'exemple 7.1, où MÉGAJEU a créé et développé un marché pour sa nouvelle console 128 bits qui offre une plus grande rapidité et une meilleure qualité graphique que son système précédent. Les jeux conçus pour l'ancien système de MÉGAJEU sont compatibles avec le nouveau, mais n'en exploitent pas toutes les ressources techniques. MÉGAJEU a choisi de ne pas mettre les spécifications techniques de la nouvelle console à la disposition des créateurs indépendants de jeux. Par conséquent, elle est devenue le fournisseur exclusif de jeux conçus pour tirer parti de tout le potentiel du nouveau système. Plusieurs personnes se sont plaintes que MÉGAJEU avait déclaré publiquement qu'elle continuerait de dévoiler sous licence les spécifications techniques de ses produits aux créateurs indépendants de jeux en contrepartie d'une redevance sur chaque jeu vendu et qu'elle ne devrait pas être autorisée à manquer à son engagement. MÉGAJEU a reconnu que c'était là sa politique relativement à l'ancienne console mais que le nouveau système avait nécessité des investissements substantiels en recherche et développement; elle souhaitait donc récupérer les sommes investies en vendant la nouvelle console (qui inclut un coûteux processeur de 128 bits et 256 Meg de RAM) à des prix très bas en vue de créer une demande substantielle pour les nouveaux jeux qu'elle fournit également. MÉGAJEU a déclaré qu'elle n'aurait pas investi des centaines de millions de dollars dans sa nouvelle console de 128 bits si elle avait cru être forcée éventuellement à en communiquer les spécifications techniques sous licence à des créateurs indépendants de jeux.

Analyse

Le Bureau examinerait cette affaire à la lumière de l'article 32 de la Loi sur la concurrence.

Premièrement, le Bureau se demanderait si la politique de MÉGAJEU, soit de refuser de dévoiler sous licence les spécifications techniques des jeux conçus pour sa console de 128 bits, constituait ou non

«plus que le simple exercice» de ses droits en matière de PI. À cette fin, il examinerait les déclarations publiques de MÉGAJEU concernant les licences relatives à ses consoles, anciennes et nouvelles. En l'absence de preuves établissant que MÉGAJEU a réduit la concurrence en changeant sa politique, le refus de concéder des licences reviendrait à un simple exercice de ses droits de PI et serait assujetti à un examen en vertu seulement de l'article 32 de la Loi sur la concurrence.

À supposer que le Bureau n'ait pu trouver de preuves du changement de politique, il évaluerait alors le comportement de MÉGAJEU à la lumière de l'article 32. Tout d'abord, il déterminerait si le refus d'accorder des licences a eu des effets négatifs sur la concurrence dans un marché pertinent différent ou plus vaste que l'objet des droits de PI de l'entreprise. Dans ce cas, le marché touché pourrait être celui des jeux vidéos destinés à la console de 128 bits, ce qui est différent de la protection accordée aux droits de PI protégés de MÉGAJEU (soit les spécifications techniques de sa nouvelle console). Cependant, dans la deuxième et dernière étape de son analyse, le Bureau conclurait probablement que l'imposition de mesures correctives en vertu de l'article 32 aurait des effets nuisibles, car on éliminerait ainsi des mesures incitant les entreprises à investir dans la recherche et le développement : en effet, MÉGAJEU a investi des sommes considérables dans la mise au point de son nouveau système, et son refus de concéder des licences n'empêche aucune autre entreprise de créer son propre système. À la suite de cette analyse, le Bureau ne présenterait probablement pas de demande en vertu de l'article 32.

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