Les intervenants ont plusieurs inquiétudes au sujet de la protection du caractère confidentiel des renseignements obtenus par le directeur dans le cadre de l'application ou du contrôle d'application de la Loi. Premièrement, la protection accordée aux renseignements confidentiels obtenus en appli cation de la Loi n'est pas absolue. À titre d'exemple, l'art. 29 ne protège pas les renseignements qui sont fournis au Bureau sur une base volontaire.
Deuxièmement, les avis sont partagés sur la mesure dans laquelle l'art. 29 autorise le Bureau à communiquer des renseignements confidentiels. D'une part, la communication de renseignements confidentiels de façon sélective par des organismes d'application de la loi à une tierce partie et à d'autres organismes d'application de la loi dans le but de faire progresser leur enquête est courante et souvent nécessaire pour garantir un contrôle d'application efficace de la loi. D'autre part, les renseignements qui sont utiles pour mener une enquête en vertu de la Loi sont souvent névralgiques sur le plan commercial. S'ils venaient sans discernement à la connaissance de concurrents ou d'autres parties, cela pourrait nuire aux intérêts commerciaux de la source d'information.
Troisièmement, la communication de renseignements à une autorité étrangère compétente en matière de concurrence risque de donner lieu à des poursuites antitrusts privées en dehors du Canada, en particulier aux États-Unis. Des craintes ont également été exprimées au sujet de l'atteinte possible aux intérêts nationaux du Canada si ces renseignements sont fournis à d'autres organismes d'un gouvernement étranger.
Enfin, il y a la question de la place et de l'étendue de la coopération internationale en matière d'antitrust à la lumière de l'adoption par le Canada de lois visant à faire obstacle à l'application extraterritoriale de lois étrangères. Il s'est opéré un mouvement inverse plus récemment avec les enquêtes conjointes menées par le Bureau et la division antitrust du ministère de la Justice des États -Unis. Les renseignements confidentiels qui ont été mis en commun ont abouti à des mesures d'application qui n'auraient pu être prises sans cette coopération. Ce nouvel esprit de coo pération se reflète également dans l'accord que le Canada et les États-Unis ont conclu en août 1995 au sujet de l'application de leurs lois sur la concurrence et sur les pratiques commerciales déloyales.
Par conséquent, il convient d'assurer l'équilibre entre le contrôle d'application efficace de la loi et les inquiétudes des sources d'information.
Le document de travail invitait également les intéressés à faire des commentaires sur un régime d'entraide qui permettrait de communiquer des renseignements confidentiels à des organismes étrangers compétents en matière de concurrence dans le cadre d'une enquête menée par le Bureau ou d'une enquête conjointe, ou pour aider un organisme étranger compétent en matière de concurrence dans son enquête. L'entraide pourrait consister à autoriser le directeur à faire les choses suivantes:
Le Bureau posait les questions suivantes aux destinataires du document de travail:
Les personnes qui ont présenté des observations ont majoritairement reconnu que la disposition de la Loi portant sur la confidentialité des renseignements devrait s'appliquer à tous les renseignements qui se trouvent en la possession du Bureau. Toutefois, les opposants à l'octroi d'un pouvoir discrétionnaire étendu au Bureau en ce qui a trait à la communication de renseignements confidentiels sur le plan intérieur ont été plus nombreux que les partisans de cette mesure. La préférence a été donnée à un ensemble strictement défini de circonstances en dehors desquelles la communication de ces renseignements serait interdite. Des avis contraires ont été exprimés sur le pouvoir du Bureau de renvoyer une plainte. Ceux qui s'y opposaient ont mis en doute l'utilité d'un tel pouvoir.
Les réactions étaient également partagées sur la question de savoir s'il est dans l'intérêt public que le Bureau communique des renseignements qu'il a en sa possession à des organismes canadiens chargés du contrôle d'application de la loi pour les aider à s'acquitter de leurs fonctions. En fait, certaines personnes considèrent que le pouvoir du Bureau de communiquer des renseignements à ces organismes devrait être restreint étant donné que les compétences du Bureau ressortissent au droit de la concurrence et non à d'autres domaines d'application de la loi.
Une grande majorité de personnes a indiqué que l'entraide avec des autorités étrangères compétentes en matière de concurrence est généralement dans l'intérêt public. Toutefois, l'appui des représentants de la communauté juridique et des milieux d'affaires a généralement été subordonné à la présence d'importantes mesures de protection et de restrictions dans le régime d'entraide. Certains ont mentionné qu'un examen par un juge et par le procureur général du Canada serait souhaitable, de même que l'obtention du consentement de la partie touchée.
Tous les intéressés ont généralement convenu que le recours aux différentes mesures officielles de contrainte prévues par la Loi pour venir en aide à des autorités étrangères devrait être permis. Toutefois, une importante minorité a mentionné que les affaires civiles devraient être exclues d'un régime d'entraide.
En général, les intéressés ont estimé que, lorsque la communication de renseignements appartenant à certaines catégories est interdite par la loi qui régit une autorité étrangère compétente en matière de concurrence, ces mêmes renseignements devraient faire l'objet d'une exemption de communication par le Bureau. De façon générale, les intéressés ont considéré la réciprocité comme une condition sine qua non à cet égard.
Plusieurs mesures de protection ont été suggérées pour faire en sorte que les renseign ements communiqués à une autorité étrangère ne soient ni utilisés ni transmis à une tierce partie à d'autres fins que l'application du droit de la concurrence de l'autre pays, ou ne soient pas transmis à des parties privées qui ont intenté une poursuite dans le domaine du droit de la concurrence. Enfin, des intéressés ont, de leur propre initiative, fourni des précisions sur d'autres facteurs dont il faudrait tenir compte pour déterminer s'il y a lieu de conclure un accord d'entraide avec un pays en particulier.
1) le cadre général de la protection des renseignements fournis au directeur;
2) le régime de confidentialité applicable aux affaires intérieures qui ne comportent pas un volet international;
3) la confidentialité en ce qui concerne les affaires comportant une coopération avec d'autres juridictions.
Le Comité a jugé qu'il est important de garantir l'observation du nouveau régime de confidentialité. C'est pourquoi il a recommandé de créer dans la Loi une disposition interdisant la communication intentionnelle de renseignements.
De plus, le Comité est arrivé au consensus que la Loi ne devrait pas autoriser expressément le Bu reau à communiquer des renseignements obtenus dans le cadre du contrôle d'application de la Loi au cours d'interventions du directeur dans le cadre des procédures prévues aux art. 125 et 126.
(i) un accord d'entraide ne doit être conclu qu'avec un pays dont les lois sur la concurrence sont sensiblement similaires à celles du Canada;
(ii) un accord d'entraide doit prévoir la réciprocité en ce qui a trait à l'étendue de l'assistance que se fourniront les deux gouvernements;
(iii) un accord d'entraide doit obliger la partie étrangère à se conformer aux conditions imposées quant à l'utilisation des renseignements et à leur retour.
En outre, lorsque la communication de renseignements est proposée à l'égard seulement d'une affaire étrangère en matière de concurrence, l'accord d'entraide doit prévoir que cette communica tion doit être approuvée par le ministre de la Justice, qui pourrait opposer un refus si l'intérêt public du Canada le dictait.
En ce qui concerne la communication de renseignements à des autorités étrangères compétentes en matière de concurrence, le Comité a conclu que la Loi devrait également prévoir que les mesures de protection suivantes s'appliqueront:
(i) les renseignements fournis par le Canada bénéficieraient, dans la juridiction étrangère, d'une protection au chapitre de la confidentialité qui est sensiblement similaire à celle fournie par le Canada;
(ii) les renseignements fournis par le Canada ne seraient utilisés par l'autorité étrangère compétente en matière de concurrence que dans le cadre du contrôle d'application des lois relatives à la concurrence;
(iii) les droits ou les privilèges applicables seraient maintenus. À titre d'exemple, le droit canadien relatif à l'utilisation de témoignages obtenus forcément serait reconnu et appliqué par le pays destinataire. Un autre exemple serait le secret professionnel liant l'avocat à son client;
(iv) la source qui a fourni l'information serait informée si l'obligation de confidentialité a été violée.
Le Comité a également conclu que des sanctions devraient être prévues en cas de violation d'une obligation de confidentialité. Suivant la nature de la violation, ces sanctions pourraient comprendre le retrait de l'autorisation d'utiliser les renseignements dans la juridiction étrangère et le retour des renseignements.
Certains membres ont considéré qu'il était crucial de ne pas communiquer à un autre pays les renseignements recueillis dans le cadre d'une enquête menée par le Bureau, même lorsqu'ont été respectées les mesures de protection et les exigences concernant l'intérêt public précitées, sans avoir obtenu l'autorisation d'un tribunal au terme d'une audience convoquée sur présentation d'un avis à la source d'information et à la cible ou aux cibles de l'enquête. Une telle audience serait conçue de manière à ne pas être trop coûteuse ni trop lourde. Cette façon de procéder garantirait la responsabilité du gouvernement. La présentation de l'avis pourrait être différée jusqu'à ce que le Bureau détermine que cela ne risque plus de nuire à l'enquête. Une suggestion à cet égard serait de convoquer l'audience devant un juge dans les 30 jours qui suivent la présentation de l'avis, sans droit d'appel. À l'audience, le juge pourrait ordonner le retour des renseignements ou imposer des restrictions quant à leur utilisation. L'objet de cette audience judiciaire serait de garantir le respect des mesures de protection prévues par la loi.
Par contre, d'autres membres ont estimé qu'il s'agissait d'une démarche encore trop lourde qui pourrait occasionner des coûts et des retards inutiles et ne pas donner grand chose au chapitre de la protection. Ces membres étaient d'avis que les mesures de protection et les exigences concernant l'intérêt public précitées, à l'exclusion de l'examen par le ministre de la Justice, devraient être suffisantes pour protéger convenablement les intérêts de la source d'information. L'examen par le ministre de la Justice ne s'accorderait pas avec les pratiques similaires d'autres organismes canadiens chargés du contrôle d'application de la loi.
Tout compte fait, le Comité a été incapable d'arriver à un consensus sur la question de savoir si la surveillance par une tierce partie, en plus des mesures de protection et des exigences concernant l'intérêt public, était nécessaire lorsque le Bureau désire invoquer un accord d'e ntraide pour faire progresser une enquête canadienne.
De plus, le Comité est arrivé au consensus que, même en l'absence d'une demande de communica tion de renseignements, le Bureau devrait malgré tout être en mesure de demander l'autorisation de communiquer des renseignements qu'il a en sa possession à une autorité étrangère compétente en matière de concurrence. Toutefois, cette communication ne devrait être permise que si la juridiction étrangère est disposée à rendre la réciproque 2 et que si les renseignements doivent être communiqués pour faire progresser une enquête étrangère en cours. Le Bureau ne devrait pas être autorisé à fournir des renseignements qui déclenchent une nouvelle enquête étrangère.
Pour ce qui est d'autoriser la communication de renseignements à une autorité étrangère compétente en matière de concurrence, des conditions pourraient être imposées à l'audience, notamment celles -ci:
(i) la nécessité de donner suite à une demande;
(ii) la conservation et le retour au Canada d'un document ou d'un objet saisi;
(iii) la protection des intérêts d'une tierce partie;
(iv) l'adoption d'autres mesures de protection, par exemple des restrictions touchant leur utilisa tion.
2) Une nouvelle disposition interdisant la communication intentionnelle de renseignements devrait être créée dans la Loi.
5) La Loi ne devrait pas autoriser expressément le Bureau à communiquer des renseignements obtenus dans le cadre du contrôle d'application de la Loi au cours d'interventions du directeur dans le cadre des procédures prévues aux art. 125 et 126.
Affaires comportant un volet international
Mesures de protection et exigences concernant l'intérêt public
6) L'échange de renseignements avec un autre pays intéressé
à faire de même devrait être autorisé en vertu d'accords
d'entraide juridique conclus avec des gouvernements étrangers ou des
organismes étrangers compétents en matière de concurrence.
Ces accords devraient être publiés, et une période de commentaires
devrait être prévue avant leur entrée en vigueur. Pour garantir
que cette entraide est dans l'intérêt public du Canada, des exigences
minimales devraient être prévues dans la Loi:
(i) un accord d'entraide ne doit être conclu qu'avec un pays dont les lois sur la concurrence sont sensiblement similaires à celle du Canada;
(ii) un accord d'entraide doit prévoir la réciprocité en ce qui a trait à l'étendue de l'assistance que se fourniront les deux gouvernements;
(iii) un accord d'entraide doit obliger la partie étrangère à se conformer aux conditions imposées quant à l'utilisation des renseignements et à leur retour.
Lorsqu'il s'agit d'une communication de renseignements à l'égard seulement d'une affaire étrangère en matière de concurrence, l'accord d'entraide doit prévoir que cette communication doit être approuvée par le ministre de la Justice, qui pourrait opposer un refus si l'intérêt public du Canada le dictait.
7) En ce qui concerne la communication de renseignements à des autorités étrangères compétentes en matière de concurrence, la Loi devrait également prévoir que les mesures de protec tion suivantes s'appliqueront:
(i) les renseignements fournis par le Canada bénéficieraient, dans la juridiction étrangère, d'une protection au chapitre de la confidentialité qui est sensiblement similaire à celle fournie par le Canada;
(ii) les renseignements fournis par le Canada ne seraient utilisés par l'autorité étrangère compétente en matière de concurrence que dans le cadre du contrôle d'application des lois relatives à la concurrence;
(iii) les droits ou les privilèges applicables seraient maintenus. À titre d'exemple, le droit canadien relatif à l'utilisation de témoignages obtenus forcément serait reconnu et appliqué par le pays destinataire. Un autre exemple serait le secret professionnel liant l'avocat à son client;
(iv) la source qui a fourni l'information devrait être avisée si l'obligation de confidentialité est violée.
8) Des sanctions devraient être prévues en cas de violation d'une obligation de confidentialité.
11) La source qui a fourni l'information devrait être avisée de la présentation d'une demande visant à obtenir l'autorisation de communiquer des renseignements à une autorité étrangère compétente en matière de concurrence, à moins que cela ne nuise à l'enquête en cours. Dans ce dernier cas, le Bureau devrait aviser la source d'information aussitôt que possible après que l'enquête ne serait plus menacée ou dans tout délai plus court qu'un tribunal prévoit. Cependant, le Bureau devrait toujours aviser une partie à l'encontre de laquelle les mesures officielles de contrainte de la Loi ont déjà été utilisées de la demande d'une autorité étrangère compétente en matière de concurrence.
12) Pour ce qui est d'autoriser la communication de renseignements à une autorité étrangère compétente en matière de concurrence, des conditions pourraient être imposées à l'audience, notamment celles-ci:
(i) la nécessité de donner suite à une demande;
(ii) la conservation et le retour au Canada d'un document ou d'un objet saisi;
(iii) la protection des intérêts d'une tierce partie;
(iv) l'adoption d'autres mesures de protection, par exemple des restrictions touchant leur utilisation.