Une condamnation criminelle peut également constituer une sanction trop sévère lorsqu'un annonceur a simplement omis de faire preuve de diligence raisonnable. En général, il conviendrait de faire preuve de modération et d'éviter de recourir au droit criminel lorsque d'autres solutions moins sévères peuvent donner des résultats.

Depuis les années 70, des études donnent à entendre que la sanction pénale est une solution imparfaite à la publicité trompeuse. En juin 1988, le Comité permanent de la consommation et des corporations a déposé un rapport unanime (le « rapport Collins ») dans lequel diverses mesures non criminelles étaient recommandées pour combattre la publicité trompeuse. Dans la foulée de ce rapport, le Bureau a entrepris une vaste consultation qui a débouché sur la création d'un groupe de travail chargé de proposer des éléments de réforme. Dans le rapport unanime qu'il a présenté au directeur le 31 janvier 1991, le groupe de travail a recommandé la révision des dispositions criminelles et l'adoption d'une procédure parallèle à caractère non criminel devant le Tribunal de la concurrence.

2. Les consultations publiques

Ces propositions ont suscité des opinions partagées. La plupart des commentaires étaient favorables, mais certaines personnes ont appuyé le statu quo, tandis que d'autres ont favorisé une complète dépénalisation. Certaines personnes ont critiqué le caractère « hybride » (criminel/non criminel) du régime parce qu'elles craignent que le Bureau n'opte pour la voie de recours non criminel, mais continue de brandir la menace d'une poursuite criminelle pour inciter un annonceur à régler au civil. D'autres personnes ont estimé que rien n'empêcherait le Bureau d'intenter d'abord une poursuite au civil, puis de décider d'intenter une poursuite au criminel après avoir obtenu la coopération de l'annonceur et l'information voulue.

Plusieurs personnes ayant soumis des observations ont proposé des garanties en ce qui a trait à ces problèmes éventuels, par exemple l'établissement de critères précis pour déterminer les circonstances dans lesquelles une affaire ferait l'objet de poursuite pénale, le choix rapide par le Bureau de la voie de recours qu'il entend utiliser et une protection contre l'utilisation des renseignements fournis au civil dans une poursuite subséquente au criminel.

Alors que les ordonnances de ne pas faire ainsi que les ordonnances provisoires de ne pas faire ont reçu un appui général, les autres ordonnances correctives proposées ont suscité de nombreuses inquiétudes. Le fait que ces ordonnances pourraient faire l'objet d'un emploi abusif a été vu comme une très grande menace pour la réputation et l'achalandage des entreprises. De plus, certaines personnes ont estimé que ces ordonnances pourraient bien avoir un caractère au moins aussi punitif que les sanctions pénales actuelles. Les auteurs d'un bon nombre de mémoires ont souligné que, si de telles ordonnances étaient rendues, leur utilisation devrait être assujettie à des conditions précises afin d'encourager la modération et de diminuer le risque de conséquences trop sévères pour les annonceurs.

3. Le Comité consultatif

Survol

Régime criminel

Régime non criminel (« Civil Regime »)

S'agissant de la conception de ces deux régimes, le Comité a conclu que le fardeau de preuve qui incombe au gouvernement en ce qui a trait à l'interdiction criminelle d'ordre général ne devrait plus être la responsabilité stricte, mais l'exigence de mens rea subjective (c'est-à-dire qu'il faut prouver que l'accusé avait l'intention de contrevenir à la loi). Selon le Comité, ce fardeau ferait pendant au fardeau de preuve moins exigeant, à savoir la prépondérance des probabilités, qui existerait en vertu du nouveau régime non criminel.

Régime criminel

Les art.55 et 55.1 (dispositions relatives à la commercialisation à paliers multiples et à la vente pyramidale), qui créent des infractions criminelles, ne devraient pas être modifiés.

Le Comité a remarqué que les ordonnances prévues aux art.33 (injonctions provisoires) et 34 (ordonnances d'interdiction) pourraient encore être obtenues en vertu du régime criminel.

Régime non criminel

Le Comité a conclu qu'il est essentiel de mettre rapidement un terme à la publicité trompeuse qui est faite, afin de limiter le tort causé à la concurrence, notamment aux consommateurs, aux concurrents et à d'autres. L'exercice d'un recours efficace dans un cas pareil permettra également, la plupart du temps, d'éviter la prise d'autres mesures correctives. Ces principes ont guidé le Comité dans ses délibérations dans ce domaine.

Le Comité a procédé à un vaste examen de diverses possibilités, dont la modification de l'approche actuelle à caractère exclusivement criminel. En fin de compte, il a conclu qu'un régime non criminel devrait être établi pour remédier à la plupart des cas de publicité trompeuse et de pratiques commerciales déloyales qui sont actuellement portés devant les tribunaux criminels par le procureur général du Canada. Plus particulièrement, les infractions en matière de publicité trompeuse et de pratiques commerciales déloyales autres que les infractions prévues aux art.55 et 55.1 (les dispositions relatives à la commercialisation à paliers multiples et à la vente pyramidale) devraient être remplacées par des dispositions analogues concernant les pratiques susceptibles d'examen. (Une disposition générale devrait continuer d'exister en vertu du régime criminel, comme on l'a mentionné plus haut, mais devrait également être adoptée en vertu du régime non criminel.)

Les affaires non criminelles en matière de publicité trompeuse devraient être soumises à un juge siégeant seul du Tribunal de la concurrence, à la Cour fédérale - Section de première instance ou à une cour supérieure d'une province (ci-après appelé « le juge »). Même si le Comité était d'avis que le fait de confier toutes ces affaires au Tribunal de la concurrence lui permettrait d'acquérir une expertise particulière, il a conclu qu'en permettant au Bureau de s'adresser aux tribunaux non criminels dans certaines régions du pays où l'accès au Tribunal pourrait être difficile, on garantirait une accessibilité régionale adéquate. Le recours à un tribunal autre que criminel présenterait plusieurs avantages par rapport au système actuel, notamment ceux-ci: un fardeau de preuve moins lourd pour le Bureau, l'élimination des graves stigmates dont sont marqués les annonceurs qui sont poursuivis au criminel même s'ils ont enfreint la loi par inadvertance, des mesures correctives plus rapides et plus efficaces et, dans le cas du Tribunal de la concurrence, la possibilité d'acquérir une expertise particulière lors du règlement de ces affaires.

Au terme d'une enquête menée sur une affaire susceptible d'examen en matière de publicité trompeuse ou de pratiques commerciales déloyales, le Bureau intenterait une poursuite en vertu du régime non criminel en déposant une demande auprès de l'une des juridictions s'il existe des motifs d'obtenir une ordonnance.

b) Ordonnance de ne pas faire

Le Comité a estimé qu'il est possible de remédier à la plupart des cas de publicité trompeuse au moyen d'une ordonnance de ne pas faire. La preuve d'un élément intentionnel ne devrait pas être exigée pour obtenir une telle ordonnance. Le but recherché est de mettre un terme aux comportements incriminés sur le marché. Par conséquent, une fois qu'il aurait été établi que des indications trompeuses sur un point important ont été fournies (ou qu'une autre disposition sur les pratiques susceptibles d'examen en matière de publicité trompeuse ou de pratiques commerciales déloyales a été violée), le juge saisi devrait enjoindre à l'annonceur qui contrevient à la loi de cesser de le faire et de ne pas fournir des indications sensiblement similaires (ou adopter un comportement sensiblement similaire au comportement incriminé) à l'avenir. La durée de cette ordonnance, qui ne devrait pas dépasser dix ans, devrait être déterminée par le juge, sous réserve du droit d'une partie de demander l'annulation ou la modification d'une ordonnance, ou la prolongation de sa durée, lorsqu'un changement important dans les circonstances s'est produit.

c) Ordonnance provisoire de ne pas faire

Le Comité a décidé que le juge saisi devrait également être investi du pouvoir de rendre une ordon nance provisoire de ne pas faire. Cette ordonnance, qui est semblable à une injonction provisoire, devrait pouvoir être obtenue dans les cas urgents comportant un grave préjudice.

Le Comité a partagé les craintes de certaines des personnes qui ont soumis des observations au sujet de l'ordonnance provisoire de ne pas faire. Quoique nécessaire, cette ordonnance exceptionnelle ne devrait être rendue que dans les cas graves. Pour l'obtenir, le directeur devrait être tenu d'établir une forte apparence de droit quant au fait que les indications fournies contreviennent à l'une des dispositions de la Loi relatives à la publicité trompeuse ou aux pratiques commerciales d&eac ute;loyales pouvant être examinées; qu'un grave préjudice sera vraisemblablement causé si l'ordonnance n'est pas rendue; et que la prépondérance des inconvénients est en faveur du prononcé de l'ordonnance. Le directeur ne devrait pas être tenu de fournir une garantie relativement aux dommages-intérêts ni être passible des frais judiciaires dans une telle procédure. Toutefois, le directeur devrait être tenu de procéder à l'audience avec toute la diligence possible sur réception d'une ordonnance provisoire. Par conséquent, une ordonnance provisoire devrait avoir une durée maximale de 14 jours, ou plus longue avec le consentement des parties. À la fin de cette période ou de toute période plus courte que le juge aura ordonnée, l'ordonnance provisoire cesserait d'être en vigueur, à moins que le directeur n'ait demandé et obtenu une prolongation de la durée de l'ordonnance (encore une fois pour une période ne dépassant pas 14 jours ou une période plus longue avec le consentement des parties). La diligence du directeur sera prise en considération pour décider d'accorder ou non cette prolongation.

d) Autres ordonnances

Généralités

Le Comité a également partagé bon nombre des vives inquiétudes exprimées par certains au sujet de la pertinence de l'ordonnance de dédommagement et de l'ordonnance visant à améliorer la qualité générale de l'information dont bénéficie le marché, en particulier en ce qui a trait à leur efficacité. La portée éventuelle de ces ordonnances est trop grande. Étant donné ces inquiétudes, et à la place de telles ordonnances correctives, le Comité a conclu qu'il vaudrait mieux imposer des sanctions pécuniaires non criminelles. L'ordonnance exigeant la publication d'avis d'information sur la publicité trompeuse en question est également souhaitable dans certaines circonstances. Ces deux sortes d'ordonnances sont examinées ci-après.

Avis d'information

Cette ordonnance devrait obliger l'annonceur à publier des avis destinés aux catégories de personnes qui pourraient avoir pris connaissance des fausses indications. Ces avis devraient contenir suffisamment de renseignements pour permettre d'identifier l'intimé, les fausses indications fournies et les produits visés, la période au cours de laquelle les fausses indications ont été fournies et la région géographique touchée, le moyen publicitaire utilisé et la nature des pratiques susceptibles d'examen. En ce qui concerne la présentation matérielle, les dimensions et la durée de ces avis, le Bureau devrait procéder comme il le fait concernant d'autres méthodes de règlement des affaires.

Sanctions pécuniaires non criminelles

e) Affaires réglées par consentement

Le Comité a examiné la question de savoir si les dispositions d'une ordonnance par consentement devraient pouvoir être examinées par le juge avant que l'ordonnance ne devienne officielle à des fins d'application. Des craintes ont été exprimées au sujet des risques d'abus si le système ne prévoit pas la tenue d'un examen indépendant. Des craintes ont également été exprimées au sujet du fait que les renseignements dont une tierce partie pourrait avoir besoin pour évaluer la pertinence d'un tel règlement pourraient ne pas être fournis par les parties. Toutefois, le Comité a finalement conclu que le facteur primordial était de pouvoir agir rapidement pour mettre fin aux pratiques trompeuses. Dans la mesure où un exposé conjoint des faits ainsi qu'une déclaration expliquant pourquoi le règlement est approprié dans les circonstances sont mis à la disposition du public, il n'est pas nécessaire qu'un tribunal procède à l'examen d'une ordonnance par consentement.

f) Intervenants

Le Comité a conclu qu'aucun intervenant ne devrait être autorisé à comparaître devant le juge vu la nécessité de régler rapidement les affaires non criminelles concernant des pratiques commerciales.

g) La décision du Bureau au sujet du régime à utiliser

Le choix d'une voie de recours devrait exclure l'autre. (À titre d'exemple, si le Bureau demandait une ordonnance provisoire de ne pas faire, il serait dans l'impossibilité de recourir à la procédure criminelle.) Le Comité a toutefois pris en considération les craintes exprimées par certains au sujet de l'arbitraire dont pourrait faire montre le Bureau au moment de faire un choix entre les deux régimes pour ce qui est de prendre des mesures d'application (c'est-à-dire déterminer s'il présentera une demande en vertu du régime non criminel ou s'il soumettra la preuve au procureur général du Canada en lui recommandant de déposer des accusations). Après avoir examiné différentes s olu tions, le Comité a décidé qu'il n'y avait pas lieu de prévoir des conditions ou des délais dans la loi à cet égard.

Il peut exister des circonstances dans lesquelles il est préférable d'opter pour la voie non criminelle même si la preuve est suffisante pour intenter une poursuite pénale. Par conséquent, le Comité a conclu qu'il serait souhaitable que le Bureau publie des lignes directrices précisant les critères en fonction desquels sera prise la décision d'intenter une poursuite au civil ou au criminel, et qu'il invite le public à soumettre ses observations à ce sujet. Le Bureau devrait s'efforcer de communiquer sa décision aux parties visées par une enquête dans les 90 jours suivant le premier contact avec la personne visée par l'enquête. En plus de la communication intentionnelle d'indications fausses ou trompeuses sur un point important, les circonstances que le Comité juge pertinentes pour décider d'intenter une poursuite criminelle sont: la répétition de l'infraction, le mépris flagrant de la vérité, le prise pour cible de membres particulièrement vulnérables de la société, l'effet néfaste sur le marché et le besoin de dissuasion.

h) La jurisprudence existante et le changement de juridiction

Le Comité a estimé qu'il est crucial, lorsque le droit est raisonnablement établi à l'égard des disposi tions en vigueur, de ne pas modifier les précédents simplement à cause du changement de juridiction. Les nouveaux tribunaux saisis ne devraient pas considérer que les modifications législatives leur donnent le droit de faire abstraction des décisions existantes dans des domaines établis. Selon le Comité, si le même vocabulaire législatif est employé dans les dispositions de fond, des arguments convaincants pourront être invoqués devant les nouveaux tribunaux quant au caractère péremptoire des décisions existantes. De plus, le Bureau devrait préciser dans ses lignes directrices qu'il se fondera sur la jurisprudence existante pour déterminer quelles affaires seront soumises aux nouvelles autorités judiciaires. Enfin, le Bureau devrait rappeler, devant le comité parlementaire qui sera chargé d'étudier le projet de loi, l'importance de respecter la jurisprudence existante.

4. Recommandations

Régime criminel

2) L'amende maximale imposée dans le cadre d'une procédure sommaire devrait être portée à 200 000$ pour refléter le sérieux de la nouvelle disposition criminelle.

3) Les art.55 et 55.1 (les dispositions relatives à la commercialisation à paliers multiples et à la vente pyramidale) ne devraient pas être modifiés.

Régime non criminel (« Civil Regime ») : Introduction

5) Les infractions relatives à la publicité trompeuse autres que celles qui sont prévues aux art.55 et 55.1 devraient être remplacées par des dispositions analogues à celles que le Tribunal de la con currence peut examiner. (Une disposition générale devrait continuer d'exister en vertu du régime non criminel et du régime criminel.)

6) Le directeur devrait soumettre les affaires non criminelles en matière de publicité trompeuse à l'examen d'un juge siégeant seul du Tribunal de la concurrence, de la Cour fédérale -Section de première instance ou d'une cour supérieure d'une province (« le juge »). Pour choisir un tribunal qui entendra l'affaire, le directeur devrait examiner attentivement l'accessibilité régionale aux tribunaux.

Régime non criminel : Ordonnance de ne pas faire

8) La durée d'une ordonnance de ne pas faire, qui ne devrait pas dépasser dix ans, devrait être déterminée par le juge, sous réserve du droit des parties de présenter une demande d'annulation, de modification, ou de prolongation de sa durée, lorsqu'un changement important dans les circonstances s'est produit.

Régime non criminel : Ordonnance provisoire de ne pas faire

10) Le Bureau ne devrait pas être tenu de fournir une garantie relativement aux dommages-intérêts ni être passible des frais judiciaires dans une procédure visant à obtenir une ordonnance provisoire de ne pas faire.

11) Une ordonnance provisoire devrait avoir une durée maximale de 14 jours (ou plus longue avec le consentement des parties), ou toute durée plus courte que le juge peut ordonner. Le Bureau devrait pouvoir demander une prolongation de la durée d'une ordonnance pour une période maximale de 14 jours (ou plus longue avec le consentement des parties).

Régime non criminel : Autres ordonnances Généralités

13) L'ordonnance de dédommagement et l'ordonnance visant à améliorer la qualité générale de l'information dont bénéficie le marché ne devraient pas être autorisées.

Avis d'information

Sanctions pécuniaires non criminelles

16) Le montant maximal de la sanction devrait être fixé 100 000$ dans le cas d'une première violation (plusieurs annonces distinctes contenant les mêmes fausses indications faites dans plusieurs médias sur une période de quelques mois constitueraient une « violation ») et un montant maximal de 200 000$ devrait être prévue à l'égard de toute autre violation attribuable à un comportement similaire.

17) Les critères qui devraient être examinés pour établir le niveau approprié de la sanction pécuniaire à l'intérieur des maximums prévus devraient être les suivants: la portée prévue des représentations sur le marché pertinent, la vulnérabilité de la clientèle cible, le nombre de fois que les représentations ont été faites et leur durée, l'importance de la tromperie, la possibilité d'une auto -correction du marché, la preuve d'un préjudice causé au marché ou à la concurrence, et les antécédents de conformité de l'annonceur. Le Bureau devrait déterminer s'il convient de définir ces critères dans des lignes directrices ou dans la législation.

Régime non criminel : Affaires réglées par consentement

Régime non criminel : Intervenants

La décision du Bureau au sujet du régime à utiliser

21) Au lieu de procéder par modification législative, le Bureau devrait élaborer et publier des lignes directrices précisant les facteurs dont il tiendra compte dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire dont il est investi, de présenter une demande en vertu du régime non criminel ou de soumettre la preuve au procureur général du Canada en lui recommandant de déposer des accusa tions, et il devrait inviter le public à soumettre ses observations à ce sujet. Le Bureau devrait s'efforcer de communiquer sa décision aux parties visées par une enquête dans les 90 jours suivant le premier contact avec la personne visée par l'enquête. Les circonstances suivantes devraient influer sur cette décision: la répétition de l'infraction, le mépris flagrant de la vérité, la prise pour cible de membres particulièrement vulnérables de la société, l'effet néfaste sur le marché et le besoin de dissuasion.

La jurisprudence existante et le changement de juridiction