Lignes directrices pour l'application de la Loi (banques) - Critères d'évaluation

Lignes directrices pour l'application de la Loi (banques) - Critères d'évaluation

71. Plusieurs des critères clés de l’évaluation énumérés à l'article 93 de la Loi occupent une place importante dans la définition du marché. Toutefois, une fois que les marchés pertinents ont été définis et les parts de marché établies, il importe d'évaluer aussi ces facteurs sur chacun des marchés pertinents lorsque la part de marché détenue par l'entité fusionnée dépasse 35% ou lorsque la part de marché occupée par les quatre plus grandes entreprises est supérieure à 65% et que l’entité fusionnée détient plus de 10% du marché, afin de déterminer si les parties au fusionnement peuvent maintenir une augmentation des prix durant plus de deux ans.

Concurrence étrangère

72. L'évaluation de la concurrence étrangère (conformément à l'alinéa 93a)), qui est particulièrement importante dans le contexte de la mondialisation des marchés, consiste à déterminer dans quelle mesure des produits ou des concurrents étrangers opposent ou opposeront vraisemblablement une concurrence réelle aux activités des parties au fusionnement. Pour évaluer l'influence de la concurrence étrangère, il faut étudier un certain nombre de facteurs, dont la mesure dans laquelle des restrictions visant la participation étrangère dans des entreprises canadiennes, peuvent vraisemblablement entraver la concurrence étrangère ou la rendre moins efficace.

73. Par exemple, la réglementation en vigueur limite l'entrée des banques étrangères en les obligeant à établir des filiales au lieu de leur permettre simplement d'exercer leurs activités par l'intermédiaire de succursales au Canada. La règle limitant la participation étrangère à 10% a pour effet de limiter l'entrée d'entreprises étrangères et, bien qu'elle soit généralement considérée comme une contrainte s'appliquant aux fusionnements sur le marché intérieur, elle a également pour effet de restreindre la capacité des entreprises étrangères d'acquérir une participation importante dans les institutions financières canadiennes. De plus, un autre élément dont il faut tenir compte pour évaluer l'influence de la concurrence étrangère est la mesure dans laquelle les progrès technologiques, notamment les opérations bancaires électroniques, ont facilité l'entrée d'entreprises étrangères.

Existence de substituts acceptables

74. En plus d'identifier les produits livrant concurrence aux produits des parties au fusionnement et devant donc être inclus dans la définition du marché pertinent ou des parts de marché, il faut déterminer si l'offre de ces produits pourrait vraisemblablement s'accroître ou devenir accessible durant les deux premières années suivant le fusionnement, si les parties au fusionnement tentaient d'utiliser leur puissance commerciale (alinéa 93c)). Sous ce rapport, il faut déterminer :

i) si les vendeurs ont déjà ou pourraient facilement acquérir, collectivement, une capacité suffisante;

ii) s'il est probable qu'il y ait un accroissement suffisant de l'offre totale de substituts sur le marché;

iii) s'il est vraisemblable que les acheteurs, détournent vers des substituts acceptables une part de leurs achats qui soit suffisante pour empêcher que les parties au fusionnement ne maintiennent avec profit, après le fusionnement, une augmentation des prix appréciable sur le marché pertinent.

75. Par exemple, s'il est vrai que la plupart des clients ont accès par téléphone à des services bancaires de détail, d'autre services bancaires électroniques nécessitant un ordinateur ne sont pas facilement accessibles à de nombreux ménages et à de nombreuses petites entreprises en ce moment. Même si le nombre de transactions bancaires électroniques s’est fortement accru au cours de la dernière décennie et si de nouveaux produits sont constamment mis en marché, plus de deux ans peuvent s’écouler avant que les clients ne les acceptent. Ces moyens alternatifs de livraison de produits bancaires peuvent ne pas représenter un substitut acceptable et suffisamment disponible à la fourniture des mêmes services bancaires par des succursales, de telle sorte qu’ils peuvent ne pas restreindre l’exercice possible d’une puissance commerciale par les parties fusionnantes. Ceci sera un élément important dans l’analyse du Bureau de tout fusionnement bancaire.

Entraves à l'accès

76. L'alinéa 93d) attire l’attention sur «les entraves à l'accès à un marché, notamment:

i) les barrières tarifaires et les barrières non tarifaires au commerce international;

ii) les barrières interprovinciales au commerce;

iii) la réglementation de cet accès.

et tous les effets du fusionnement réalisé ou proposé sur ces entraves».

77. L’examen de cette question a pour objet de déterminer si une augmentation appréciable des prix ou un autre changement sur le marché pertinent amené par le fusionnement, entraînera vraisemblablement l'entrée sur le marché d'un nombre suffisant de concurrents pour faire en sorte qu'il soit impossible de maintenir cette hausse des prix durant plus de deux ans. Pour ce faire, il faudra généralement déterminer si l'entrée sera vraisemblablement retardée ou empêchée par des différences au niveau des coûts pour les nouveaux venus ou par la nécessité de faire des investissements qui ne pourront vraisemblablement pas être récupérés si la tentative d'entrer sur le marché échoue (se reporter aux coûts irrécupérables).

78. Lorsqu'il déterminera la vraisemblance de l'entrée sur le marché, le Bureau tiendra compte d'abord de la rentabilité de l'entrée. Il faudra tenir compte des obstacles à surmonter pour entrer sur le marché et des occasions possibles de réaliser des profits créées par le fusionnement. L’analyse étudiera s'il sera rentable pour des entreprises d'entrer sur le marché lorsque les prix sont inférieurs aux prix ainsi majorés suite au fusionnement ⁽²⁷⁾. La rentabilité, et par conséquent la vraisemblance, de l'entrée durable d'entreprises dépendront surtout des désavantages que subiront les nouveaux arrivants sur le plan des coûts, de l'importance des coûts de démarrage irrécupérables associés à l'entrée et de la probabilité de succès de l'entrée.

79. Le Bureau devra déterminer dans son analyse les conditions d’entrée pour chacun des marchés pertinents pour lesquels le Bureau aura déterminé que, sans entrée d'un nombre suffisant d'entreprises, la concurrence sera vraisemblablement empêchée ou diminuée sensiblement par suite du fusionnement. Lorsqu'il existe plusieurs de ces marchés, comme lors d’un fusionnement de banques, l’entrée peut être rentable et, plus vraisemblable seulement lorsqu’elle s’effectue sur plusieurs marchés de produits ou marchés géographiques. Il peut en être ainsi s'il est possible de réaliser d'importantes économies de portée ou de gamme par l'offre simultanée de produits multiples ou par l'entrée simultanée sur plusieurs marchés géographiques.

80. Pour établir la vraisemblance de l'entrée future sur les marchés des services bancaires, le Bureau commence par déterminer la vraisemblance de l'entrée de banques, d'autres institutions de dépôts et de tout autre fournisseur possible qui semble bénéficier d'un avantage. Par exemple, lorsqu'il s'agit de marchés de produits locaux, le Bureau déterminera s'il est vraisemblable que des banques ou d'autres institutions fournissant le produit pertinent sur d'autres marchés géographiques, ou fournissant des produits semblables sur un même marché géographique, augmentent leur part de l'offre du produit pertinent sur le marché géographique pertinent. Suite à ceci, le Bureau examinera la probabilité d’avoir d’autres entrants possibles comme les institutions non financières.

Avantages sur le plan des coûts, en chiffres absolus

81. Les entreprises en place peuvent bénéficier d'importants avantages sur le plan des coûts par rapport aux entreprises qui pourraient s'implanter sur le marché, avantages qu'elles tirent de diverses sources. La Loi signalent trois sources d'avantages sur le plan des coûts qui peuvent constituer des entraves considérables, et dans certains cas insurmontables, à l'accès au marché ⁽²⁸⁾. Dans le cas des banques, il y a plusieurs entraves réglementaires à l’accès à considérer incluant celles se rapportant : à d’autres institutions financières nationales qui ne sont pas cités dans l’annexe I des banques; à des institutions non financières; à des banques étrangères; et à d’autres institutions financières étrangères. Aux paragraphes 72 et 73 est analysée la mesure dans laquelle la réglementation de l'accès des banques étrangères peut faciliter l'exercice d'une puissance commerciale sur le marché canadien.

82. D’autres avantages possibles sur le plan des coûts comprennent le contrôle de l'accès à des ressources rares et le contrôle de la participation à des activités conjointes, comme Interact et l’Association canadienne des paiements.

Coûts irrécupérables ⁽²⁹⁾

83. L'expression «coûts irrécupérables» désigne la proportion des coûts totaux à l’entrée qui représente des dépenses utiles si l'entreprise reste sur le marché, mais qui est irrécupérable si l'entreprise se retire du marché. Les nouveaux arrivants sont souvent obligés d'engager diverses dépenses de démarrage irrécupérables qui sont occasionnées, par exemple, par l'acquisition de renseignements sur le marché, par la conception et la mise à l'essai de produits, par l'installation d'équipement, par le recrutement de nouveaux employés et par la mise en place d'un système de distribution. De plus, les nouveaux arrivants éventuels peuvent avoir à supporter des coûts irrécupérables parce qu'il leur faut investir dans des immobilisations propres au marché et apprendre comment tirer le maximum de ces éléments d'actif (ces investissements peuvent inclure la formation du personnel et l'acquisition de renseignements sur les conditions du marché local), surmonter les avantages que ceux déjà en place retirent de leur réputation et/ou surmonter les désavantages résultant du comportement stratégique de ceux déjà en place.

84. Sur les marchés locaux de services bancaires, les coûts irrécupérables peuvent inclure l’établisement d’installations de distribution nécessaires pour les opérations de prêt et de dépôt et pour d’autres produits bancaires, la mise en place ou l’extension d’un système informatique spécialisé, etc. Pour déterminer la vraisemblance d'entrée, le Bureau tiendra compte des progrès technologiques pouvant réduire les coûts irrécupérables, en permettant le recours rentable à des modes de distribution moins coûteux ne nécessitant pas une présence matérielle. Toutefois, étant donné l'objet de l'analyse de l'accès au marché, les changements technologiques doivent être vraisemblables et suffisamment importants pour empêcher une augmentation des prix du matériel après un fusionnement. Lorsque les renseignements obtenus indiquent, par exemple, qu'il est peu probable qu'un nouvel arrivant ayant une présence matérielle limitée sur le marché ne soit accepté par un nombre suffisant de consommateurs, l'entrée sur le marché ne sera pas considérée comme suffisante pour empêcher une augmentation des prix après un fusionnement.

85. Comme la décision d'entrer sur un marché est habituellement prise dans des conditions de réussite incertaine, la probabilité de l'entrée future de concurrents d'envergure décroît à mesure que s'accroît la proportion de la totalité des coûts d'entrée que représentent les coûts irrécupérables. Dans son évaluation des coûts irrécupérables, le Bureau cherchera surtout à déterminer si les résultats vraisemblables de l'entrée, le temps qu'il faudra mettre pour devenir un concurrent efficace et le risque d'échec de la tentative d'entrée, considérés globalement, justifient les investissements irrécupérables qui sont exigés.

86. Il est souvent possible de se renseigner sur les dépenses qui doivent être engagées et sur le temps nécessaire pour devenir un concurrent efficace par l'examen des tentatives d'entrée antérieures sur le marché pertinent ou sur d'autres marchés similaires. Toutefois, l'information sur les tentatives d'entrée antérieures ne sera pas, à elle seule, une preuve de la vraisemblance de l'entrée sur un marché pertinent. Les entreprises entrent sur un marché et s'en retirent pour plusieurs raisons. L'entrée d’entreprises qui résulte de changements dans les conditions de marché qui sont sans rapport avec un fusionnement n’amènera pas le Bureau à déduire qu'il y aura effectivement entrée d’entreprises suffisamment importantes pour empêcher une augmentation des prix après un fusionnement. De façon générale, le Bureau conclura qu'un fusionnement ne sera pas susceptible d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence lorsqu'il pourra être établi que suite au fusionnement ou à l'exercice d'une puissance commerciale pouvant en résulter, des entreprises entreront sur le marché pertinent à une échelle suffisante pour qu'une hausse appréciable des prix ne puisse vraisemblablement pas être maintenue sur une part importante du marché pertinent pendant plus de deux ans.

Temps

87. Un des importants aspects à étudier dans l'examen des conditions d'entrée consiste à déterminer le temps qu'il faut pour qu'un concurrent potentiel devienne un concurrent réel lors d’une augmentation appréciable des prix ou d’un autre changement sur le marché résultant d'un fusionnement. De façon générale, plus est long le temps que les concurrents potentiels mettraient à devenir de réels concurrents efficaces, moins il est vraisemblable que la menace d'entrée future ne dissuade les entreprises en place d'exercer une puissance commerciale et plus une puissance commerciale pourra être longtemps exercée. On tiendra également compte du temps que les entreprises mettent et des pertes que les nouveaux arrivants possibles subissent avant de devenir un concurrent réel afin d’établir si ces éléments amèneront vraisemblablement une augmentation des coûts irrécupérables, du risque ou de l'incertitude associés à l'entrée, ce qui réduirait du même coup les probabilités d'entrée.

Concurrence réelle restante

88. Le concept de concurrence réelle restante est une notion vaste ayant rapport à l'ensemble des forces contraignantes provenant de toutes les sources de concurrence sur un marché, dont les concurrents individuels, la concurrence étrangère, les substituts existants et acceptables, les nouveaux arrivants et l'innovation. À cet égard, il faut évaluer la nature et l'importance des formes de rivalité telles que le recours aux rabais et à d'autres stratégies énergiques d'établissement des prix, les méthodes innovatrices de distribution et de commercialisation, les innovations dans les produits et les emballages, et les offres vigoureuses de services qui ont été observées sur le ou les marchés pertinents. Ces formes de concurrence contrastent fortement avec celles observées sur les marchés où les concurrents acceptent la stabilité ou se contentent de suivre, en matière d'établissement des prix, les initiatives d'entreprises qui sont des chefs de file ou qui aspirent à le devenir. On évaluera également dans quelle mesure les concurrents existants sur le marché demeureront aussi dynamiques et efficaces qu'ils l'étaient avant un fusionnement. Cette analyse tiendra compte aussi de tout projet de fusionnement ou de possibilité de projet parmi les concurrents restants et comment de telles transactions, s’il n’y a pas contestation, affecteraient la concurrence qui subsiste dans les marchés pertinents.

89. Il est généralement impossible d'alléguer qu'un fusionnement augmentera la capacité des entreprises qui fusionnent d'exercer unilatéralement une puissance commerciale et de contester ainsi une telle transaction lorsqu'il apparaît clairement qu'elle n'aura vraisemblablement pas pour effet de réduire le niveau de concurrence réelle restante et cela, que le niveau absolu de concurrence réelle sur le marché en question paraisse élevé ou faible.

Élimination d'un concurrent dynamique et efficace

90. L'évaluation des caractéristiques concurrentielles de l'entreprise acquise permet de dégager plus directement ce qui pourrait vraisemblablement être perdu en conséquence du fusionnement. Une grande variété de facteurs peuvent révéler si l'entreprise acquise, qu'elle soit grande ou petite, est ou a été un concurrent dynamique et efficace, par exemple: l'importance de ses activités d'innovation; son rôle sur le marché (décideur ou preneur de prix); son recours aux rabais ou à d'autres stratégies énergiques d'établissement des prix; son influence perturbatrice sur un marché où un comportement d'interdépendance semble par ailleurs possible; le fait qu'elle offre des services uniques au marché ou qu'elle incite d'autres concurrents à maintenir leurs offres de service comportant de tels avantages.

91. Même s'il y a empêchement ou diminution de la concurrence, dans une certaine mesure, lorsqu'une entreprise dynamique et efficace est éliminée d'un marché pertinent par suite d'un fusionnement, cela ne suffit généralement pas en soi à justifier la mise en oeuvre de procédures en application de la Loi. Il doit aussi être établi que les prix seront nettement supérieurs à ce qu'ils seraient en l'absence du fusionnement, c'est-à-dire qu'il doit aussi exister des conclusions défavorables au fusionnement en rapport avec d'autres facteurs, notamment la concurrence réelle restante et la possibilité de nouveaux arrivants.

Changements et innovation

92. Bien qu'elle fasse déjà partie, dans une certaine mesure, de l'évaluation des effets des autres facteurs énumérés à l'article93, l'analyse des changements et des innovations inclut l'évolution dynamique générale sur le plan des produits, de la distribution, des services, des ventes, de la commercialisation, des préférences des acheteurs, de la structure des entreprises, de la réglementation et de l'économie dans son ensemble. Les pressions exercées sur les concurrents qui restent sur un marché par la nature et l'étendue des progrès dynamiques dans un de ces domaines peuvent avoir pour effet de rendre invraisemblable ou éphémère une augmentation appréciable des prix. On tiendra compte également du stade de développement du marché.

93. S'il est vrai que les services bancaires classiques sont généralement considérés comme un secteur ayant atteint son plein développement, l'apparition de nouveaux modes de distribution et d'une clientèle plus avertie a néanmoins provoqué des changements dans le fonctionnement du secteur financier. Par exemple, l’importance croissante de la livraison électronique des services bancaires peut réduire l’importance de la présence d’une succursale bancaire locale puisque les acheteurs peuvent avoir accès rapidement aux services de fournisseurs plus éloignés de services financiers grâce aux moyens électroniques. La livraison électronique des services bancaires traditionnels est aussi un moyen vraiment moins coûteux de distribution et peut offrir plus d’occasions d’entrée aux entreprises qui ne sont pas encore impliquées dans les services financiers canadiens. De plus, l'évolution des entreprises de crédit-bail et des sociétés de financement peut mener à la désintermédiation, phénomène suivant lequel les banques perdent leur rôle classique d'intermédiaires entre les prêteurs et les emprunteurs. Cette tendance et d'autres sont d'une importance critique dans l'analyse de la capacité des entreprises qui fusionnent d'exercer une puissance commerciale.

94. Lorsqu'un fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'intensifier ou de faciliter le maintien d'une puissance commerciale existante, les arguments suivant lesquels il entraînera vraisemblablement des synergies en matière d'innovation ou d'autres gains en efficience seront étudiés conformément à l'article96.

Faillite d'entreprise et sortie

95. L'alinéa93b) souligne l'importance d'évaluer «la déconfiture, ou la déconfiture vraisemblable de l'entreprise ou d'une partie de l'entreprise, d'une des parties au fusionnement réalisé ou proposé». L'introduction à l'article 93 indique clairement que l'information à ce sujet doit être prise en considération lorsqu'il s'agit de «déterminer, pour l'application de l'article92, si un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou s'il aura vraisemblablement cet effet». L'effet que peut avoir la sortie d'une entreprise dans un domaine autre que celui de la concurrence dépasse généralement l'étendue de l'évaluation du Bureau.

96. La faillite probable d'une partie à un fusionnement n'est pas un motif suffisant pour conclure qu'un fusionnement n'aura vraisemblablement pas pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Il faut évaluer si l'acquisition de l'entreprise en faillite par un tiers, la réduction des activités de l'entreprise en difficulté, ou la liquidation seraient susceptible de résulter en un niveau de concurrence nettement plus élevé sur le marché pertinent que si le fusionnement avait lieu. Le Bureau procédera de la même manière lorsqu'il analysera les situations dans lesquelles une entreprise souhaite se retirer d'un marché pour des raisons autres que sa défaillance, par exemple, une rentabilité insatisfaisante ou le désir d'une entreprise diversifiée de concentrer ses efforts ailleurs. Ces considérations s'appliquent également dans l'examen de demandes liées à la faillite et se rapportant à une division ou à une filiale en propriété exclusive d'une entreprise plus grande ⁽³⁰⁾.

97. Le Bureau reconnaît qu'il ne doit pas négliger, dans son analyse, les circonstances particulières d'une entreprise en faillite. Les Lignes directrices précisent qu'il existe des facteurs pouvant limiter les effets possibles sur la concurrence d'un fusionnement dans lequel une des parties est une entreprise défaillante. Premièrement, la perte d'influence concurrentielle d'une entreprise en difficulté ne peut pas être attribuée au fusionnement lorsque celle-ci se serait retirée du marché pertinent de toute manière. Deuxièmement, la possibilité que l'acquisition d'une entreprise défaillante accentue la puissance commerciale de l'acquéreur est souvent d'autant plus réduite que la faillite de l'entreprise acquise devient de plus en plus imminente et que sa position relative sur le marché s'affaiblit. Troisièmement, la probabilité d'éviter que les effets sur la puissance commerciale se fassent sentir après le fusionnement, grâce à des moyens tels que la réduction des activités ou la liquidation, diminue habituellement à mesure que s'accroît la vraisemblance de la faillite de l'entreprise en question.

98. À partir du moment où il obtient tous les renseignements nécessaires, le Bureau mettra généralement jusqu'à six semaines pour déterminer la probabilité de faillite d'une entreprise si le fusionnement n'a pas lieu. Le temps nécessaire pour accomplir cette évaluation variera selon le cas. Les entreprises qui entendent se prévaloir des dispositions concernant les entreprises en faillite (déconfiture) et/ou qui prévoient devoir chercher un acquéreur préférable sur le plan de la concurrence sont incitées à déposer l'information ou à effectuer cette recherche le plus tôt possible. Dès qu’il est établi qu'il n'existe pas un autre acheteur préférable sur le plan de la concurrence, l'évaluation des effets vraisemblables d'un fusionnement sur la concurrence devient sans intérêt.

99. La durée de l'évaluation peut être d'une grande importance dans le domaine des services financiers où la lenteur peut provoquer une incertitude au sujet des dépôts des clients. Le Bureau a examiné, dans ce secteur, des opérations dans lesquelles des entreprises étaient en difficulté et il a exécuté cet examen dans les délais convenant aux parties au fusionnement. Toutefois, le Bureau ne peut garantir qu'il en sera toujours ainsi et il incite toutes les parties qui se trouvent dans cette situation à s'adresser à lui le plus tôt possible. Les entreprises peuvent envisager de consulter le Bureau au même moment où elles informent le Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF) de leur situation et des mesures qu'elles prennent pour remédier à leurs difficultés financières. Dans ces circonstances, il importera pour le Bureau de consulter le ministre des Finances, puisqu'il s'agit de situations dans lesquelles le ministre peut, conformément à l'article94 de la Loi, exercer le pouvoir d'autoriser un fusionnement qui serait autrement contesté par le Bureau.

Autres critères d'évaluation

100. Enfin, l'alinéa93h) prévoit d'autres critères pouvant être pertinents du point de vue de la concurrence sur les marchés où un fusionnement a ou pourrait avoir des effets, en vue de déterminer si un fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. C'est ainsi qu’est analysée la possibilité que des entreprises sur le marché aient recours à des pratiques pouvant nuire à la concurrence, comme les contrats d'exclusivité, les ventes liées et la discrimination par les prix.

---

⁽²⁷⁾ L'entrée sur le marché avant un fusionnement pourrait ne pas être rentable parce qu'elle abaisserait les prix à des niveaux inférieurs à ceux prévalant avant le fusionnement.

⁽²⁸⁾ Ces trois sources sont: i) les barrières tarifaires et les barrières non tarifaires au commerce international; ii) les barrières interprovinciales au commerce; iii) la réglementation de l'accès.

⁽²⁹⁾ Plus de renseignements concernant les coûts irrécuperables se retrouvent à l’annexe I des Lignes directrices du directeur sur l’application de la Loi : Fusionnement.

⁽³⁰⁾ Dans l'évaluation des dossiers se rapportant à la faillite d'une filiale ou d'une division, il faudra prêter attention à l'établissement des prix de transfert à l'intérieur de la plus grande entreprise, à la répartition des coûts à l'intérieur de l'entreprise, aux frais de gestion, aux redevances et aux autres aspects qui peuvent être particulièrement pertinents dans le contexte. De façon générale, les modes d'attribution seront évalués en fonction des valeurs d'opérations équivalentes sans lien de dépendance.