Lignes directrices pour l'application de la Loi (banques) - Exception pour les gains en efficience

Lignes directrices pour l'application de la Loi (banques) - Exception pour les gains en efficience

Veuillez noter : Cette partie n'est plus en vigueur. Les lecteurs devraient consulter la décision de la Cour d'appel fédérale dans la cause du commissaire de la concurrence c. Superior Propane Inc. et ICG Propane Inc. 2001 CAF 104. (PDF : 432 Ko)

101. Le Bureau reconnaît que les changements dans la réglementation, les progrès technologiques et la mondialisation entraîneront des conséquences pour la structure du secteur des services financiers. Il est prévu que les banques réagiront à ces changements et à ceux d'une autre nature par diverses opérations de restructuration, dont les fusionnements. Un fusionnement de banques peut avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, mais le Tribunal de la concurrence peut ne pas rendre une ordonnance a l’égard d’un fusionnement si les éléments de l’exception des gains en efficience décrits à l’article 96 sont atteints. Premièrement, les gains en efficience doivent représenter des économies sous forme de réduction des coûts qui ne pourraient être réalisées si une ordonnance corrective était rendue contre le fusionnement. Deuxièmement, la réduction des coûts doit correspondre à une économie réelle de ressources économiques et non pas à des gains réservés aux parties au fusionnement qui peuvent découler, par exemple, d'un plus grand pouvoir de négociation avec les fournisseurs.

102. C'est aux entreprises qui fusionnent qu'il incombe de faire la preuve des gains en efficience. Pour faciliter et accélérer l'évaluation de la nature et de l'importance des gains en efficience pouvant résulter d'un fusionnement, les parties au fusionnement sont incitées à soumettre leurs arguments au Bureau le plus tôt possible au cours de l'examen du fusionnement. Il n'est pas nécessaire d'attendre que le Bureau ait conclu que le fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Gains en efficience qui seraient vraisemblablement réalisés si une ordonnance était rendue

103. Lors de l’analyse des gains en efficience, il faut que les économies de coûts ne se réalisent pas si une action corrective à l’égard du fusionnement était entreprise. Si l'une de ces réductions des coûts supposées était vraisemblablement réalisée par des moyens moins dommageable à la concurrence tels qu'une croissance interne, une rationalisation unilatérale, un fusionnement avec un tiers, une coentreprise, une entente de spécialisation, une licence, une location ou une autre entente contractuelle, alors les gains ne seraient pas considérés dans l’analyse comparative.

104. Dans les cas où le Tribunal prescrirait des mesures correctives pour seulement une partie du fusionnement, les gains en efficience qui seraient alors considérés sont ceux qui font partie de cette partie de la transaction. Les gains en efficience réclamés, reliés aux autres parties du fusionnement qui ne seraient pas contestées, auront été atteints de toute façon et ils ne seront donc pas considérés dans la négociation à venir. Par exemple, si le Bureau conclut qu'un fusionnement de banques aura pour effet de diminuer la concurrence sur certains marchés locaux, la mesure corrective que le directeur peut demander au Tribunal de rendre peut prendre la forme du dessaisissement d'éléments d'actif sur ces marchés. Dans ce cas, les gains en efficience supposés qui seraient à l’extérieur de ces marchés locaux, seront exclus de l'analyse comparative.

105. Le Bureau ne tiendra pas compte non plus de tout gain en efficience pouvant vraisemblablement être réalisé par une forme de coopération autre qu'un fusionnement. Le Bureau reconnaît que la nature du secteur des services financiers, en particulier sa structure en réseau, fait en sorte que la coopération entre les institutions financières leur permet souvent de fournir efficacement les produits et services aux clients. Des exemples de coopération entre les banques dans le passé, notamment Interac et Simcor, laissent entendre que les formes de coopération autres que le fusionnement peuvent, dans certaines circonstances, permettre de réaliser les gains en efficience souhaités tout en abaissant la possibilité d'une diminution sensible de la concurrence. Dans d'autres circonstances, il se peut qu'un fusionnement ait des effets anticoncurrentiels moins prononcés, par exemple lorsqu'il s'agit d'un fusionnement pouvant faciliter l'entrée sur des marchés étrangers, d'une coentreprise avec une entreprise étrangère, d'une coentreprise entre des entreprises du pays qui a uniquement pour but de faciliter les activités sur des marchés étrangers ou encore de l’acquisition d’une entreprise étrangère. Lorsqu'il s'agira de déterminer si les gains en efficience supposés seraient vraisemblablement réalisables par un fusionnement avec un tiers ou par une autre forme de coopération dans l'hypothèse où une mesure corrective serait rendue à l’égard du fusionnement, on tiendra compte des autres propositions de fusionnement existantes qui ont moins d'effets anticoncurrentiels et qu'il est raisonnable d'espérer voir se réaliser si une ordonnance est rendue à l’égard du projet de fusionnement initial. Les gains en efficience ne seront généralement pas exclus du processus de comparaison sous le prétexte qu'ils pourraient être réalisés par un fusionnement avec un tiers non identifié.

Économies de coûts provenant d'une redistribution

106. Les gains en efficience supposés ne seront pas retenus s'ils constituent uniquement une redistribution de revenu entre deux ou plusieurs personnes. Par exemple, les économies dont on prévoit soutirer d'une augmentation du pouvoir de négociation qui permettra à l'entité fusionnée d'obtenir des concessions salariales ou des remises de fournisseurs non justifiées par les prix de revient représentent plutôt une redistribution de revenu depuis les employés ou le fournisseur, selon le cas, vers l'entité fusionnée. Ces économies ne sont pas réalisés en conséquence d'une économie de ressources. Cette situation contraste avec celle dans laquelle le fournisseur est en mesure d'offrir de meilleures conditions du fait que des commandes plus importantes de l'entité fusionnée permettront au fournisseur de réaliser des économies d'échelle, de réduire les frais des opérations ou de réaliser d'autres économies.

«Surpasser» et «neutraliser»

107. Le mot «surpasser» signifie que les gains en efficience doivent être plus importants, plus étendus et d'une plus grande ampleur que les effets anticoncurrentiels qu'entraînera vraisemblablement un fusionnement. Par comparaison, le terme «neutraliser» suppose que les gains en efficience doivent contrebalancer ou compenser les effets anticoncurrentiels vraisemblables d'un fusionnement.

108. Les termes «surpasser» et «neutraliser» ont chacun une dimension à la fois qualitative et quantitative. Pour être considérés comme supérieurs aux effets anticoncurrentiels, les gains en efficience doivent pouvoir être mesurés en termes semblables à ceux utilisés pour mesurer la totalité ou une partie des effets anticoncurrentiels qu'entraînera vraisemblablement un fusionnement. Lorsque les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels ne peuvent pas être mesurés en termes semblables, il faudra déterminer si les gains neutralisent ou compensent les effets. Cette évaluation peut être de nature subjective et devra normalement être laissée à la discrétion du directeur ⁽³¹⁾. Bref, lorsque les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels peuvent être mesurés en dollars ou suivant une autre unité de mesure, il faut déterminer si les premiers «surpassent» les seconds; par contre, lorsque les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels ne peuvent pas être mesurés ainsi, il faut déterminer si les premiers «neutralisent» les seconds. Lorsque tous les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels peuvent être mesurés de la même manière et lorsque les gains en efficience «surpassent» les effets anticoncurrentiels, on considérera qu'ils «neutralisent» aussi ces effets.

«Effets anticoncurrentiels»

109. Selon le paragraphe96(1), les gains en efficience doivent être comparés aux «effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé». Lorsqu'un fusionnement donne lieu à une augmentation des prix, il crée à la fois un effet de redistribution neutre ⁽³²⁾ et un effet négatif, du point de vue de la répartition des ressources, sur le surplus total (surplus du producteur et surplus du consommateur) au Canada. D’habitude, le directeur mesure les gains en efficience décrits ci-dessus au dernier de ces effets, c'est-à-dire à la perte sèche pour l'économie canadienne.

110. De façon générale, il est difficile de mesurer les effets anticoncurrentiels vraisemblables des fusionnements, surtout lorsqu'il s'agit de mesurer les pertes sous forme de diminution sur le plan du service, de la qualité, de la variété, de l'innovation ou toute dimension de la concurrence autre que les prix. Dans la mesure où il est souvent impossible de quantifier de telles pertes, il faut leur attribuer une pondération qualitative. Comme il est difficile d'estimer avec précision tant l'élasticité de la demande sur le marché que l'ampleur de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résultera vraisemblablement d'un fusionnement, il faut généralement effectuer plusieurs évaluations comparatives d'une série d'augmentations des prix et d'élasticités de la demande.

111. Pour mesurer l'ampleur des gains en efficience vraisemblables, il faut généralement calculer les économies, sur le plan des coûts, associées à la baisse de production qui provoqueraient une augmentation appréciable prévue des prix. Lorsqu'il évaluera l'étendue des effets négatifs des fusionnements sur la répartition des ressources, le Bureau tiendra compte des pertes supplémentaires au chapitre du surplus total qui se produisent lorsqu'une puissance commerciale s'exerce sur le marché pertinent avant le fusionnement. Il tiendra compte aussi des pertes semblables résultant du fait que les coûts fixes se trouvent répartis sur une production moins grande.

112. Comme le paragraphe 96(1) prévoit qu'il faut comparer les gains en efficience à «tout» empêchement ou «toute» diminution de la concurrence pouvant résulter d'un fusionnement, il faudra aussi tenir compte, dans l'analyse comparative, des effets anticoncurrentiels qui se feront vraisemblablement sentir sur d'autres marchés touchés par un fusionnement. Cependant, les effets anticoncurrentiels sur les marchés qui ne sont pas visés par l'ordonnance corrective ne seront généralement pas considérables.

113. La politique du directeur dans les cas où il y a une forte possibilité d’une réduction ou d’un empêchement sensible de la concurrence et que les parties au fusionnement réclament toujours des gains en efficience, la politique suivie par le directeur consistera à déposer de tels cas devant le Tribunal de la concurrence afin d'obtenir une résolution.

114. Même si d’autres interprétations concernant l’application de l’exception des gains en efficience ont été propsées, l’approche d’application du directeur a ce paragraphe a été d’adopter l’approche du « bien-être total ». Les effets anticoncurrentiels font donc référence à la partie de la perte totale encourue par les acheteurs et les vendeurs au Canada qui ne constitue pas simplement un transfert d’une partie à une autre. Elle représente plutôt une perte pour l’économie canadienne dans son ensemble qui est attribuable à la déviation des ressources vers des utilisations à valeur plus faible. Cette norme ne diffère pas de l’analyse traditionnelle coûts- avantages utilisée pour d’autres politiques publiques. Le directeur n’est pas convaincu que la nature des réductions de coûts potentielles et des possibles effets anticoncurrentiels provenant des fusionnements bancaires sont suffisamment différents des fusionnements dans d’autres secteurs de l’économie pour adopter une norme différente dans l’analyse des gains en efficience décrits dans le Lignes directrices.

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⁽³¹⁾ En conséquence, si une partie des gains en efficience vraisemblablement entraînés par un fusionnement comprend des gains en efficience dynamiques dans le domaine de la R-D (qui ne peuvent pas être mesurés de la même façon que les effets anticoncurrentiels vraisemblables), et si une partie des effets anticoncurrentiels qui découleront vraisemblablement du fusionnement comprend une diminution du service, de la qualité ou de la variété (qui ne peut pas être mesurée de la même façon que les gains en efficience vraisemblables), le directeur devra évaluer, selon son propre jugement, si les gains en efficience dans le domaine de la R-D compenseront vraisemblablement les effets d'une diminution du service, de la qualité ou de la variété.

⁽³²⁾ Lorsqu'un dollar est transféré d'un acheteur à un vendeur, il ne peut pas être déterminé a priori qui le mérite le plus ou entre les mains de qui il a le plus de valeur.