Bureau de la concurrence1
Fordham Corporate Law Institute
Conférence sur le droit et la politique antitrust
le 7 octobre 2004
On reconnaît généralement que les ententes injustifiables visant à fixer les prix et à répartir les marchés sont parmi les pires formes d’agissements anticoncurrentiels. Robert Bork lui-même, pourtant considéré par plusieurs comme l’un des commentateurs antitrust les plus conservateurs, soutient que :
Il est difficile, voire impossible, de quantifier exactement
l’ampleur du problème des cartels, que ce soit à
l’égard du commerce mondial affecté ou du préjudice
causé.3 L’Organisation de
coopération et de développement économiques (OCDE) laisse
entendre que les cartels ont, entre autres dommages, imposé à leurs
concurrents des prix excessifs dont la valeur se chiffre à des milliards
de dollars américains.4 Tout le monde
convient néanmoins que les torts causés sont suffisamment importants
pour justifier qu’on intervienne. Sinn écrit qu’il faut
réglementer les cartels parce que ceux-ci réduisent les
quantités vendues et gonflent leur prix et parce que, tout bien pesé,
leurs gains sont moindres que les pertes des consommateurs.5 Evenett, Levenstein et Suslow sont d’avis
que la poursuite énergique des cartels ne prévient la collusion que
dans les cas où la coopération internationale permet de rassembler
les preuves et de poursuivre les délinquants et donne ainsi, aux membres
de ces cartels, de vrais motifs de crainte.6 Les auteurs font l’apologie d’une
approche globale et proposent de réformer les politiques nationales et les
ententes de coopération internationales susceptibles de renforcer les
mesures dissuasives prises à l’encontre des cartels internationaux
et de réduire l’adoption stratégique de mesures destinées
à empêcher l’entrée sur le marché.
Certaines études ont été réalisées pour tenter
de mesurer les répercussions des pénalités et des dépenses
e mise en application des lois sur la fixation des prix par les cartels. Une de
ces études examine comment un cartel tient compte de la possibilité
d’être détecté, en quoi il dépend de la méthode
de détection et comment ses attributs peuvent répondre aux divers
instruments de la politique antitrust. En conclusion, il faut noter, entre
autres choses, que le prix optimal d’un cartel se situe sous le prix de
monopole et que le prix de cartel décroît en fonction du niveau de
l’indemnité qu’une entreprise peut s’attendre à
payer si elle est prise en flagrant délit de collusion et en fonction du
niveau des dépenses de mise en application – dont le rehaussement
augmente la probabilité de détection.7
Aujourd’hui, près de cent pays ont une loi sur la concurrence
et la grande majorité de ces lois ont été édictées ou
substantiellement renforcées au cours des quinze dernières
années.8 Bon nombre d’autres
pays ont entreprise la rédaction d’une telle loi. Compte tenu des
effets préjudiciables des ententes injustifiables, celles-ci sont punies
par toutes les lois sur la concurrence.9 Au
cours des dix dernières années ou davantage, nous avons mis au jour
des cartels plus importants, en terme de volume de transactions commerciales et
de tort causé aux entreprises et aux consommatrices et aux consommateurs,
que tout autre complot antérieur. En outre, des efforts sont
déployés dans un grand nombre de pays pour renforcer les régimes
juridiques qui luttent contre les cartels en promulguant et en mettant en
application de nouvelles lois sur la concurrence qui contiennent des
dispositions sur l’interdiction et la criminalisation des cartels, des
mesures de dissuasion plus sévères grâce à
l’imposition de sanctions plus fortes, qui frappent les personnes
physiques, pas seulement les entreprises, des outils de détection
améliorés, tels que perquisitions, descentes de police et politiques
de clémence ainsi qu’une augmentation du nombre des accords qui
favorisent et facilitent la coopération internationale. Nous assistons
également à une intensification des efforts déployés dans
diverses tribunes internationales telles que l’OCDE et le Réseau
international de la concurrence, pour assurer la mise en application des
dispositions sur les cartels, notamment la coopération et le partage des
renseignements, et pour promouvoir la convergence vers les pratiques
optimales.
L’accroissement de l’activité des cartels
internationaux, qui résulte d’un marché mondial de plus en plus
intégré, a sans aucun doute modifié la façon dont les
enquêtes criminelles antitrust sont menées. Le Canada ne fait pas
exception. La mise en application des dispositions antitrust au Canada est
particulièrement importante, puisque de nombreuses industries sont
caractérisées par des niveaux élevés de concentration et
des niveaux de production qui sont sous de la barre de la rentabilité
minimale. Ces conditions économiques naturelles peuvent faciliter et
accroître la probabilité des cas de collusion.10 Par conséquent, le Bureau canadien de la
concurrence (le Bureau) prend et a pris plusieurs mesures pour améliorer
sa capacité de détecter les complots, de faire enquête et
d’intenter des poursuites, notamment en modernisant ses dispositions sur
les complots pour tenter de se tenir au courant des théories
économiques contemporaines et de renforcer ses instruments
d’enquête grâce à la clarification de son programme
d’immunité, au renforcement de sa coopération et de ses
relations avec les autres organismes de mise en application et à la
participation à des ententes visant à faciliter la collaboration avec
les autres organismes antitrust.
Le but du présent document est de se pencher sur les plus
récents développements à l’échelle mondiale et sur
les éléments clés d’un programme valable de lutte contre
les cartels et, dans ce contexte, de fournir un aperçu de
l’évolution des mesures de mise en application des lois antitrust au
Canada.
L’OCDE est, depuis de nombreuses années, un chef de file dans la promotion de la lutte contre les ententes injustifiables. Le Groupe de travail numéro 3 du Comité de la concurrence sur la coopération internationale (devenu le Comité de l’application de la loi et de la coopération) a élaboré la Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (la Recommandation),11 laquelle, entre autres choses, condamnait les ententes injustifiables12 et demandait avec insistance des actions unilatérales et coopératives plus efficaces à l’endroit de ces cartels avec le pouvoir d’imposer des sanctions et de faire enquête. La Recommandation incitait les pays membres à veiller à ce que toute exemption du droit de la concurrence soit d’une part nécessaire et, d’autre part, n’aille pas au-delà de ce qui est indispensable pour réaliser ses objectifs primordiaux et à examiner tous les obstacles à une coopération efficace facilitant la mise en œuvre des législations qui combattent les ententes injustifiables, notamment ceux qui compromettent le partage des renseignements. En l’an 2000, les membres devaient faire rapport au Conseil de l’OCDE sur la mise en œuvre de la Recommandation.
Même si la Recommandation est une recommandation de l’OCDE,
les non-membres ont été invités à s’y associer.
Jusqu’ici, le Brésil est le seul pays non-membre de l’OCDE qui
a souscrit à la Recommandation.
Le rapport du Comité de la concurrence de l’OCDE
présenté au Conseil en 2000 (« le premier
rapport »),13 précisait que
la Recommandation avait servi de catalyseur au renforcement de la mise en
application des lois antitrust, de la convergence et de la coopération.
Néanmoins, le premier rapport, reconnaissant l’ampleur des travaux
à venir, indiquait que le Comité de la concurrence allait mettre sur
pied un programme triennal intensif et ferait rapport au Conseil en 2003.
Dans le rapport présenté au Conseil en 2003 (le deuxième
rapport),14 le Comité de la
concurrence s’est axé sur quatre grandes questions : le
préjudice causé par les cartels, les outils permettant
d’enquêter sur la conduite des cartels, les sanctions imposées
aux cartels et le renforcement de la coopération internationale pour la
conduite des enquêtes sur les cartels.
Au chapitre des dommages, l’OCDE a mené auprès de ses
membres et des non-membres qui ont participé aux Forums mondiaux, un
sondage sur les récentes poursuites intentées contre les cartels dans
les pays qui ont répondu à l’enquête et, plus
particulièrement, sur le préjudice causé par ces cartels. Forte
de ce sondage, l’OCDE a pu tirer quelques conclusions générales
quant à la nature des cartels faisant l’objet de poursuites et quant
aux dommages subis, lesquels, tel que noté précédemment, se
chiffraient annuellement en milliards de dollars US.
Le deuxième rapport mentionnait la clémence comme moyen
d’encourager activement la coopération de la part des parties à
un complot. Il laissait entendre que la clémence maximisait
l’incitation pour les membres d’un cartel qui se soupçonnent
mutuellement d’être sur le point de dénoncer le cartel. Il
reconnaissait en outre que les États-Unis avaient été les
premiers à adopter un programme de clémence et que les autres pays, y
compris le Canada, ont fondé largement leurs politiques sur le modèle
américain.15 Fort des
expériences des États-Unis et de l’Union européenne (UE),
le deuxième rapport énonçait les éléments constitutifs
d’un programme de clémence efficace :
La convergence des politiques d’immunité à
l’échelle internationale facilite le dépôt d’une
demande d’immunité dans différents pays par une même
entreprise, une démarche qui encourage la coopération. En outre,
l’adoption de programmes d’immunité à
l’échelle mondiale facilite la coopération entre les organismes
qui luttent contre les cartels et contribue à éliminer ou à
réduire la capacité des membres des cartels de se réfugier
derrière leurs frontières nationales.16
Le deuxième rapport renvoyait également à d’autres
outils, tels que les perquisitions et les descentes de police, la cueillette de
preuves électroniques, les déclarations et témoignages oraux de
témoins et l’écoute électronique et il faisait état
de développements récents et de pratiques optimales dans ces
domaines.
Une grande part des travaux de l’OCDE dans le domaine des
sanctions ont été publiés dans le Rapport sur la nature et
l’impact des ententes injustifiables et sanctions prévues contre les
ententes par les législations nationales de la concurrence.17 Ce rapport conclut, entre autres, que les
amendes infligées aux entreprises sont les principales formes de sanction
imposées aux cartels dans la plupart des pays et que, pour qu’elles
aient un effet dissuasif, de telles amendes devraient au minimum égaler,
ou dépasser le gain réalisé par le cartel; et finalement que les
sanctions imposées aux particuliers et l’octroi de
dommages-intérêts compensatoires aux victimes d’un cartel
pourraient s’ajouter aux amendes infligées aux entreprises et
renforcer la dissuasion. Le rapport laisse entendre qu’il reste beaucoup
à faire avant de pouvoir garantir que les sanctions sont suffisamment
sévères pour empêcher la formation de cartels. En particulier,
le rapport note que les lois de la plupart des pays membres prévoient
l’imposition de fortes amendes aux entreprises ayant participé
à un cartel, mais que moins de la moitié de ces lois infligent des
amendes aux personnes physiques impliquées dans les agissements d’un
cartel et qu’un nombre encore plus restreint de pays imposent des peines
d’emprisonnement à ces personnes en vertu du droit criminel.18
Enfin, en ce qui a trait à la coopération internationale dans
des cas de cartel, des renseignements recueillis auprès des membres par
voie de questionnaires ont permis d’établir que la coopération
avait augmenté de façon significative depuis le rapport de l’an
2000, que le nombre d’ententes de coopération internationales
était en hausse et que les cas d’ententes officielles de
coopération résultant de traités d’entraide juridique
étaient relativement rares, mais que, grâce à des réunions
et des communications téléphoniques ou électroniques portant sur
des questions telles que les fondements juridiques des procès, la nature
de la preuve et les témoins potentiels, des ententes de coopération
officieuses se concluaient.
Le Groupe de travail no 3 du Comité de la concurrence aborde
la troisième étape de son programme de travail visant la mise en
application des lois antitrust pour pouvoir préparer son troisième
rapport au Conseil en 2005. Le deuxième rapport prévoyait que le
troisième contiendrait plus de renseignements sur les torts subis et les
sanctions infligées, suivrait la progression de la sévérité
des sanctions et examinerait les moyens de rehausser l’efficacité
des instruments d’enquête et de renforcer la coopération
internationale. Depuis l’adoption du deuxième rapport, les travaux
antitrust du Groupe de travail n o 3 sont axés sur la
coopération internationale et les sanctions.
Dans le domaine de la coopération internationale, le partage des
renseignements en cas d’enquête sur les cartels internationaux reste
un des principaux enjeux. Le Groupe de travail no 3 est en train
d’élaborer une liste de méthodes de partage des rensignements
à utiliser dans le cadre des enquêtes sur les cartels internationaux.
On s’attend à ce qu’une fois arrêtées, ces
méthodes encouragent l’adoption des balises suivantes dans toutes
les ententes de coopération officielle et s’ajoutent à la
recommandation de 1995 de l’OCDE intitulée Recommendation of the
Council concerning Co-operation between Member Countries on Anticompetitive
Practices affecting International Trade , qui a inspiré les accords
de coopération dans le monde entier :
Le Réseau international de la concurrence est le « petit
dernier » de la politique internationale antitrust. Néanmoins,
ce Réseau, avec l’aide de conseillers non gouvernementaux, a, au
cours de ses trois premières années de mandat, contribué de
façon significative à l’élaboration de principes
généraux et de techniques et de méthodes recommandées,
particulièrement en ce qui concerne la notification et l’examen des
fusions, et à la promotion d’une convergence
« souple » au sein des organismes antitrust du monde
entier. Par exemple, un certain nombre de pays ont examiné les pratiques
recommandées pour la notification et l’examen des fusions en vue
d’améliorer les procédures d’examen dans ce domaine.
Dans le cadre de sa dernière conférence annuelle à
Séoul, le Réseau international de la concurrence a approuvé un
programme de travail axé sur l’élaboration et le renforcement
de la mise en application des lois antitrust à l’échelle
internationale, tant dans les pays développés et que dans les pays en
voie de développement. Le programme de travail antitrust s’appuiera
sur les travaux déjà réalisés par l’OCDE et
s’axera sur deux grands domaines d’intervention : un cadre
général de mise en application des lois antitrust et des techniques
de mise en application de ces lois. Les travaux sur le cadre général
seront centrés sur les obstacles juridiques et conceptuels à la mise
en application des lois antitrust et sur la nécessité et les
avantages de la lutte contre les cartels, du point de vue d’organismes
chevronnés, d’une part, et d’organismes n’ayant que peu
d’expérience de la mise en œuvre de ces lois, d’autre
part. Les travaux entrepris la première année sur le cadre
général auront pour but de cerner les éléments communs des
régimes antitrust efficaces et d’élaborer des principes
directeurs ou des pratiques recommandées pour déceler les agissements
anticoncurrentiels à réprimer, les institutions efficaces et les
peines dissuasives.
Les travaux portant sur les techniques de mise en application des lois
antitrust, qui sont cogérés par le Bureau, ont pour but de renforcer
la mise en application des dispositions antitrust en dressant la liste des
techniques d’enquête particulières et en les faisant circuler
parmi les organismes qui ont des niveaux d’expérience
différents. Tous les organismes de mise en application des mesures
antitrust ont l’occasion de mettre en commun leurs expériences et
leur savoir et d’explorer des façons de promouvoir et de renforcer
la coopération et la coordination dans les cas de mise en application des
lois à l’échelle internationale. Les travaux portant sur les
techniques de mise en application seront axés sur l’élaboration
d’un guide de mise ne application des lois antitrust qui proposera des
approches recommandées dans tous les secteurs de mise en application,
notamment les outils et techniques de cueillette de preuves, les politiques de
clémence, la coopération, la gestion des cas, les peines, les experts
et le traitement de la preuve. En outre, l’atelier annuel sur les cartels
qui était, jusqu’ici, organisé par des organismes de mise en
application individuels,19 a été
confié au Réseau international de la concurrence qui a pour mandat
d’officialiser et de normaliser l’événement.
En 2004, un atelier sur la clémence se penchera sur les enjeux
fondamentaux de l’élaboration et de la mise en œuvre de
programmes de clémence efficaces et visera tant les pays qui ont que ceux
qui veulent adopter un programme de clémence. Cet atelier accueillera un
nombre limité de conseillers non gouvernementaux dans le cadre de
certaines démonstrations accompagnées de jeux de rôle et de
débats d’experts.
Même s’il ne semble pas y avoir d’études
empiriques établissant une corrélation directe entre les travaux des
tribunes internationales et les améliorations constatées à
l’échelle mondiale dans le domaine de la mise en application des
lois antitrust, on peut affirmer en toute équité que ces travaux
renforcent la sensibilisation au préjudice causé par les cartels et
l’adoption de mesures efficaces pour combattre ceux-ci; ils devraient
également permettre aux organismes de mise en application de la loi de
mettre en commun les pratiques optimales et d’édifier une culture de
la coopération. Ces travaux ont une incidence, à l’échelle
mondiale, sur l’orientation de la politique antitrust de divers pays. Les
plus récents développements, tant dans les pays membres de
l’OCDE que dans les pays non-membres, laissent entrevoir une
sensibilisation accrue aux torts causés par le cartel et à
l’importance de disposer de lois interdisant les cartels, de solides
pouvoirs de détection et de mise en application et d’un régime
de peines dissuasives dans la lutte contre les cartels.
Seuls certains pays, comme le Canada, les États-Unis, le Japon, la
France, l’Allemagne20l’Irlande, Israël et le Mexique,
criminalisent la fondation de cartels. Cependant, on assiste, sur la scène
internationale, à une tendance croissante vers la criminalisation des lois
sur les cartels. Par exemple, la Enterprise Act 2002 au Royaume-Uni21 impose une peine criminelle aux individus qui
concluent malhonnêtement des ententes anticoncurrentielles. En
février 2003, un comité d’enquête indépendant
constitué en Australie a publié son rapport sur les dispositions de
la Trade Practices Act 1974 qui régit la concurrence (Comité Dawson)
recommandant, entre autres, que les agissements des cartels soient
criminalisés. Un Groupe de travail, nommé par le trésorier
fédéral australien, a envisagé d’infliger des peines
criminelles pour des agissements anticoncurrentiels graves et il semble que ce
groupe ait déposé, devant le trésorier général, un
rapport qui n’a pas encore été rendu public.
Quelques‑unes des lois les plus récentes sur la concurrence, comme
celles édictées en Afrique du Sud et en Inde, ne considèrent pas
les ententes anticoncurrentielles comme des agissements criminels. Toutefois,
nous assistons à un virage dans cette direction au fur et à mesure
que ces pays acquièrent de l’expérience des enquêtes sur
les cartels et reconnaissent la valeur dissuasive des peines criminelles.
Dans divers pays, on a adopté ou l’on envisage
l’adoption de mesures permettant d’augmenter les peines dans les
affaires qui concernent les cartels. Par exemple, en juin 2004, les
États‑Unis ont adopté le projet de loi 1080, intitulé
Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act, lequel augmentait de
10 à 100 millions de dollars US pour une entreprise et de
350 000 $ à un million de dollars US pour les particuliers, les
amendes infligées pour la violation des articles 1, 2 ou 3 de la
Sherman Act antitrust.22
L’emprisonnement maximal est passé de trois à dix ans. La
nouvelle loi américaine prévoit également l’annulation du
versement des dommages-intérêts au triple par une entreprise qui
présente une demande d’amnistie. Au Royaume‑Uni,
l’Enterprise Act 2002 prévoit un emprisonnement pouvant aller
jusqu’à cinq ans ou l’imposition d’amendes
illimitées aux individus trouvés coupables d’avoir enfreint la
loi. Au Japon, l’amende la plus élevée est de 500 millions
de yens (4,6 millions de dollars US) pour une entreprise comme une
entreprise et les particuliers délinquants peuvent également
écoper d’une peine de prison allant jusqu’à trois ans et
d’une amende de cinq millions de yens (46 000 $US). Il est
intéressant de noter que même si des peines de prison peuvent
être infligées à titre de sanctions dans plusieurs pays, seuls
le Canada et les États‑Unis s’en sont prévalus et le
Canada, à quelques occasions seulement. Il est donc difficile d’en
mesurer les effets dissuasifs.
Les organismes qui s’occupent de la concurrence à
l’échelle mondiale disposent d’outils nouveaux et
perfectionnés de détection des cartels, tels que les mandats de
perquisition, les descentes de police et les programmes de clémence. Les
États‑Unis ont adopté leur politique de clémence en
août 1993 et par la suite, un grand nombre de pays ont élaboré
des politiques similaires, vaguement calquées sur la politique
américaine : l’Office of Fair Trading du Royaume-Uni en 1998;
le Bureau en 2000; l’Irish Competition Authority en 2001; en 2002, la
Direction générale de la concurrence de la Commission
européenne, en remplacement de l’ancienne notice sur la
clémence de 1996 et l’Australian Competition and Consumer Commission
en juin 2003. Israël est sur le point d’adopter un programme de
clémence. En 2003, un groupe d’étude japonais a publié un
rapport sur la Loi antimonopole, qui comprenait une recommandation visant
l’adoption d’une politique de clémence.
Le Bureau a participé activement à ces tribunes et il continue
à y participer, à surveiller leurs travaux et à tirer profit de
l’expérience des autres pays dans les efforts qu’il
déploie pour améliorer notre programme antitrust. Nous donnerons
maintenant un aperçu des efforts déployés par le Canada pour
améliorer ce programme grâce à la modernisation de
l’article 45 de la Loi sur la concurrence,23 à l’expansion et au perfectionnement
des instruments d’enquête et à la sensibilisation à
l’existence des cartels.
En 1889, le Canada a été le premier pays occidental à édicter une loi visant à empêcher des entreprises de former des coalitions pour gêner le commerce. Ces dispositions législatives, qui sont pour ainsi dire demeurées inchangées depuis leur adoption il y a de cela plus de 100 ans, sont aujourd’hui contenues dans l’article 45 de la Loi sur la concurrence. Selon cet article, commet un acte criminel quiconque complote, se coalise ou conclut un accord ou un arrangement avec une autre personne pour réduire indûment la concurrence ou pour élever déraisonnablement le prix d’un produit. Cet article vise à contrecarrer les agissements anticoncurrentiels les plus flagrants , tels que la fixation d’un prix et le partage d’un marché entre concurrents. Étant donné les graves répercussions de ces agissements anticoncurrentiels sur l’économie et en particulier sur les consommatrices et les consommateurs, ils sont jugés par des cours criminelles et entraînent des amendes pouvant atteindre 10 millions de dollars ou des périodes d’incarcération pouvant aller jusqu’à cinq ans.
Les complots ne sont pas en soi illégaux au Canada et la Loi
sur la concurrence ne distingue pas explicitement aujourd’hui entre
les complots injustifiables visant à fixer les prix et d’autres
formes d’accords ou de dispositions prises entre concurrents telles que
des alliances stratégiques qui peuvent être ou non
anticoncurrentielles. La Loi sur la concurrence n’interdit que
les complots ayant des effets anticoncurrentiels indus ou qui élèvent
les prix de manière déraisonnable et la preuve d’une infraction
exige d’établir davantage que le simple fait d’un
accord.24 Une atteinte
« indue » à la concurrence dépend d’une
analyse de structure et du comportement du marché et exige que les parties
exercent suffisamment d’emprise sur le marché pour affecter le
niveau de prix ou d’autres aspects de la concurrence (tout au moins assez
pour se soustraire à la discipline de marché). Par contre, les
avantages économiques qui compensent l’incidence négative sur
la concurrence ne sont pas pertinents et les « gains en
efficience » résultant de l’entente ne peuvent constituer
une défense.25 La meilleure
façon de décrire la loi canadienne sur les complots est de dire
qu’elle exige une ana
lyse fondée en partie sur la règle de la raison,
c’est-à-dire qu’elle se situe à mi-chemin entre la
condamnation per se de certaines ententes telles que la fixation des
prix et une analyse intégrale fondée sur la règle de la raison
qui tiendrait compte des avantages de l’entente pour l’accusé
tels que les réductions de prix.26
Le Bureau dispose d’un programme actif et efficace de lutte contre
les cartels internationaux. La résolution des causes impliquant des
cartels internationaux, principalement grâce à la politique
d’immunité, a été la clé de la réussite de la
mise en application des lois sur les cartels au Canada. La jurisprudence des
douze dernières années démontre la volonté du Canada de
prévenir et de décourager la formation de cartels sur son territoire.
Depuis 1992, plus de 40 condamnations en vertu de l’article 45
de la Loi sur la concurrence, toutes résultant de plaidoyers de
culpabilité, ont été prononcées contre des
sociétés et des personnes impliquées dans des cartels
écoulant une variété de produits, notamment des vitamines, des
suppléments alimentaires dans les aliments destinés aux humains et
aux animaux, d’autres produits chimiques et des électrodes en
graphite. Dans une de ces affaires, un ancien employé a été
condamné à une peine de neuf mois d’emprisonnement et, depuis
1991, les tribunaux ont infligé en tout plus de 180 millions de
dollars d’amendes pour des infractions commises en vertu de
l’article 45 de la Loi sur la concurrence.27
Le palmarès du Bureau dans les cas de poursuites en vertu de
l’article 45 de la Loi sur la concurrence, toutes
intentées au Canada, est moins impressionnant : seulement trois
condamnations sur 22 cas de contestation sans plaidoyer de
culpabilité entre 1980 et 2004.28
Même si l’article 45 est une disposition clé de la
Loi sur la concurrence et une priorité en matière de mise en
pour le Bureau, on lui a souvent reproché son incapacité de dissuader
de manière adéquate la formation de cartels en raison de la
complexité de la preuve exigée en cas de poursuites criminelles,
particulièrement de la preuve économique. Comme l’a fait
remarquer le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la
technologie de la Chambre des communes dans son rapport :
En exigeant un critère portant à la fois sur « la
structure et le comportement sur le marché » (à savoir que
le comportement doit entraver indûment la concurrence), la Loi sur la
concurrence du Canada traite les complots différemment des lois
régissant la concurrence dans d’autres grands États.30 La réforme pourrait augmenter la
compatibilité avec d’autres instances et faciliter les
investissements et la coopération internationale.
En outre, la possibilité que les dispositions actuelles sur les
complots empêchent certains concurrents de conclure des alliances
proconcurrentielles, de crainte de faire l’objet de poursuites
criminelles, est source d’inquiétude.
La question de savoir s’il conviendrait de modifier la disposition
sur les complots de l’article 45 de la Loi sur la
concurrence s’est posée en 196931 et a fait l’objet de débats pendant
plus d’une décennie. Au printemps de l’an 2000, le projet de
loi d’initiative parlementaire C‑472 a été
déposé à la Chambre des communes.32 Ce projet de loi se proposait de remplacer la
norme actuelle par une infraction per se pour collusion.
Néanmoins, l’entente aurait été soustraite aux poursuites
en vertu de cette disposition si elle était notifiée au commissaire
et que celui-ci estimait qu’elle n’empêcherait pas la
concurrence ni ne la réduirait de façon substantielle. Ce projet de
loi est mort au feuilleton quand le gouvernement a convoqué des
élections à la fin du mois d’octobre 2000.
Malgré le fait que le projet de loi est resté en plan, on a
continué à envisager une réforme de l’article 45. Le
Forum des politiques publiques (FPP)33 a
déposé, le 20 décembre 2000, un rapport soulignant le
désir des participants de moderniser les dispositions sur les complots de
la Loi sur la concurrence.
Le commissaire a ensuite commandé au secteur privé trois
études sur l’article 45 qui ont toutes trois appuyé, en
principe, le concept d’un régime à deux volets, civil et
criminel.34
Entre-temps, l’OCDE a recommandé en 2001 dans son examen de
la réforme de la réglementation du Canada que la règle qui
interdit les ententes horizontales injustifiables ne devrait pas dépendre
aussi étroitement de l’analyse économique détaillée
de certains marchés et qu’une avenue moins sévère
d’exécution en vertu du droit civil devrait être prévue
pour les conduites ambiguës que les tribunaux hésitent à tenir
pour des conduites criminelles.35
En avril 2002, le Comité permanent de l’industrie, des
sciences et de la technologie de la Chambre des communes a déposé un
rapport intitulé « Plan d’actualisation du régime de
concurrence canadien » dans lequel il faisait remarquer que la formulation
de la Loi sur la concurrence soulève des préoccupations
fondées sur deux motifs. Premièrement, la dissuasion des agissements
anticoncurrentiels est compromise par l’obligation de prouver les effets
économiques avant de pouvoir accuser un membre d’avoir
créé un accord de fixation des prix. Deuxièmement, toute
activité économique rentable est éliminée si on expose les
membres d’une coentreprise légitime à des poursuites
criminelles. Le rapport concluait que la règle qui interdit les ententes
horizontales injustifiables ne devrait pas dépendre aussi étroitement
de l’analyse économique détaillée de certains marchés
et qu’une avenue moins sévère de mise en application en vertu
du droit civil devrait être prévue pour les conduites ambiguës
que les tribunaux hésitent à tenir pour des conduites criminelles. La
modification de la Loi sur la concurrence a été
recommandée pour créer une approche à deux volets régissant
les ententes entre concurrents. Les dispositions criminelles qui
s’appliquent aux complots seraient limitées à un comportement
flagrant clairement défini mais les arrangements potentiellement
bénins négociés entre concurrents seraient examinés à
la lumière d’une disposition civile.
Le gouvernement du Canada a répondu au rapport du Parlement en
octobre 2002, indiquant qu’il reconnaissait la nécessité de
modifier l’article 45. En outre, il s’est montré
favorable à l’approche mixte qui consiste à maintenir, sans
qu’il n’y ait de critère d’atteinte à la
concurrence ou sans une défense fondée sur les gains en efficience,
les sanctions criminelles à l’encontre des ententes injustifiables
telles que la fixation de prix, la répartition du marché et le
truquage d’offres.
Par suite de l’analyse des rapports exécutés sur
commande par le Bureau et de l’analyse comparative avec d’autres
instances clés, le gouvernement du Canada a publié un document de
travail prévoyant la tenue de consultations visant une réforme de la
Loi sur la concurrence. Les propositions relatives aux dispositions
sur les complots de la Loi sur la concurrence étaient largement
conformes aux suggestions du Comité. La disposition sur les complots
criminels interdirait la fixation des prix, la répartition des
marchés ou des consommateurs et les ententes visant à restreindre la
production passées entre concurrents ou concurrents éventuels.
L’infraction criminelle que constitue le complot, dont le traitement
exige d’établir la preuve qu’il y a eu « entrave
injustifiée à la concurrence », serait remplacée par
une nouvelle infraction rendant ces accords illégaux per se
(à savoir sans aucun critère d’atteinte à la
concurrence). Une défense serait possible si les défendeurs
établissaient « selon la prépondérance des
probabilités » que les agissements contestés étaient
accessoires quoique nécessaires à la conclusion d’un accord
principal , à moins que le tribunal n’estime que l’accord
principal lui‑même poursuivait un objectif illicite. Pour augmenter
la dissuasion, l’amende de 10 millions de dollars serait
remplacée par une amende fixée à la discrétion du tribunal.
Une nouvelle disposition civile serait également introduite pour
réglementer d’autres types d’ententes. Cette disposition
comprendrait un critère d’atteinte à la concurrence et un
facteur d’efficience, ainsi que des sanctions administratives
pécuniaires et des poursuites civiles.
Au cours de la deuxième moitié de l’année 2003, le
FPP a organisé des consultations publiques à l’égard de la
proposition de réforme de la Loi sur la concurrence, au moyen de
commentaires écrits et de tables rondes regroupant divers intervenants,
notamment des personnes issues de la communauté juridique et des gens
d’affaires ainsi que des représentants de la petite, moyenne et
grande entreprise, des associations de consommateurs, des associations
commerciales, des gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux
et des organismes sans but lucratif. Le FPP a publié son rapport sur la
consultation en avril 2004.
En règle générale, la rétroaction sur la version
révisée de l’article 45 n’était pas favorable
à la réforme proposée et les points de vue exprimés sur le
principe même de la modification de l’article 45
n’étaient pas unanimes. Les partisans de la révision ont fait
valoir le fait que les condamnations en vertu de cet article étaient
extrêmement rares au Canada, comparativement à tout autre pays, et
qu’il n’était pas de mise de prouver les concepts
économiques lorsque le fardeau de la preuve s’applique à des
agissements criminels. Néanmoins, la plupart des partisans de la
réforme ont laissé entendre que tout changement devrait être
envisagé avec prudence pour s’assurer que l’article 45
n’a pas une portée trop large et ne paralyse pas les entreprises
commerciales légitimes. Dans l’ensemble, les supporters ont
indiqué que l’on pourrait remédier aux lacunes des dispositions
proposées et que, sous réserve des modifications indispensables, les
réformes proposées amélioreraient de façon substantielle
l’environnement concurrentiel au Canada.
Les opposants n’étaient pas convaincus que la réforme
était pleinement justifiée et ils contestaient la présumée
incapacité du Procureur général de faire condamner les parties
à une entente injustifiable. Ils estimaient que la loi était
suffisamment sévère pour décourager les agissements
anticoncurrentiels et assurer la conformité et que l’infraction de
complot pourrait fort bien avoir un champ d’application trop large.
D’autres répondants ont fait remarquer qu’il serait très
difficile de trouver une formulation qui distingue clairement la conclusion
d’ententes injustifiables sans que n’y soient inclus des
arrangements entre concurrents favorables à la concurrence.
Compte tenu des préoccupations soulevées à
l’endroit de la proposition dans le document de travail du Bureau, ce
dernier a décidé de poursuivre l’analyse et les consultations.
L’approche adoptée a été décrite comme une sorte
d’étude rétrotechnique. Le Bureau dresse la liste des types
d’agissements couverts ou non par la disposition sur le complot et il
leur applique les divers modèles de complot proposés. Il s’agit
d’évaluer la faisabilité de divers concepts, de comparer les
résultats de plusieurs approches et de trouver la meilleure.
Avec l’aide d’experts et d’une comparaison avec
d’autres grandes instances, le Bureau a élaboré des
scénarios pour illustrer les types de conduites qui devraient être
couverts par une disposition per se sur les ententes injustifiables
(à savoir, sans critère d’atteinte à la concurrence) en
vertu de la Loi sur la concurrence. Ces scénarios couvrent
différents comportements dans différents contextes. Parmi les
agissements couverts, on peut citer la fixation des prix, la répartition
du marché, les restrictions d’approvisionnement et les boycotts sur
des marchés de petites et de grandes tailles, les ententes verticales,
horizontales et hybrides, les alliances stratégiques, la formation
d’associations et les regroupements d’acheteurs.
Le Bureau doit examiner plusieurs dispositions modèles sur le
complot élaborées par ses experts ou par des spécialistes de la
concurrence de l’extérieur, y compris la proposition du document de
travail et une proposition révisée tenant compte des commentaires
issus des consultations du FPP. Ces modèles diffèrent en fonction des
catégories d’ententes illégales établies, selon que la
conduite est en soi illégale, sans critère d’atteinte à la
concurrence, de la présence de restrictions accessoires et
d’exemptions par catégorie et de la présence ou de
l’absence d’un processus de notification et
d’autorisation.
Le Bureau est en train d’appliquer chaque modèle à
chaque scénario pour déterminer la meilleure combinaison en se
fondant sur les critères ou sur les objectifs de rendement
préétablis. Parmi les critères ou objectifs de rendement, on
peut citer : la clarté, la capacité de détecter les
agissements les plus flagrants, la capacité de départager les
alliances stratégiques légitimes, l’applicabilité, la
sévérité des peines, les répercussions sur les actions
intentées par des particuliers en vertu de l’article 36 de la
Loi sur la concurrence et la compatibilité avec les dispositions
d’autres grandes instances. Les résultats sont alors comparés
au statu quo, à savoir l’article 45 de la Loi sur la
concurrence dans sa forme actuelle.
Se fondant sur les résultats de l’analyse des scénarios
et des modèles et d’une analyse du risque appliquée aux
répercussions des modèles proposés sur la mise en application
des lois et les ressources, le Bureau préparera diverses options de
modification du volet criminel du nouvel article 45 de la Loi sur la
concurrence. Ces options seront discutées à des tables rondes
techniques organisées en décembre 2004 avec la participation de
conseillers juridiques et de spécialistes en économie. Ces
discussions auront pour objet de compléter l’analyse des apports des
intervenants et de recommander une modification législative au ministre de
l’Industrie en 2005.
En ce moment, le Bureau se concentre sur l’analyse de
l’approche qu’il devrait adopter pour étudier les propositions
de modification du volet criminel. Une fois qu’un modèle viable aura
été élaboré et que la rétroaction sera positive, le
Bureau pourra envisager de réformer la Loi sur la concurrence
afin d’y inclure une disposition particulière sur les alliances
stratégiques. Les commentateurs étaient divisés sur la
nécessité d’une telle disposition du régime civil.
Certains souscrivaient en principe à l’approche de la proposition
relative aux alliances, particulièrement puisque l’examen des
alliances ressemblerait à celui des fusions. D’autres s’y
opposaient, faisant valoir qu’une nouvelle disposition civile
régissant les alliances stratégiques n’était pas
nécessaire, qu’elle pourrait avoir un effet paralysant sur les
affaires et que les dispositions sur les fusions et sur l’abus de
position dominante étaient suffisamment englobantes et contenaient de
mesures correctives efficaces permettant de corriger les agissements
anticoncurrentiels individuels ou collectifs. D’autres répondants
ont fait remarquer qu’il serait très difficile de trouver une
formulation qui distingue clairement les ententes injustifiables sans que
n’y soient inclus des arrangements proconcurrentiels entre concurrents.
Certains commentateurs tenaient la notion de gains en efficience pour un
facteur à prendre en considération dans l’ensemble de
l’analyse, alors que d’autres préféraient que les
dispositions sur les fusions de la Loi sur la concurrence contiennent
une défense, telle que la défense fondée sur les gains
réels en efficience. Une discussion approfondie de la question
dépasserait la portée du présent document.36
Le Canada a cherché et cherche toujours des façons d’améliorer sa trousse d’instruments de mise en application des dispositions antitrust grâce à l’adoption d’un programme d’immunité moderne et au peaufinage d’autres instruments d’enquête, en faisant appel à de nouveaux mécanismes qui peuvent promouvoir et faciliter la coopération internationale.
L’immunité est l’un des outils les plus puissants, sinon le plus puissant, permettant de déceler les cartels, de faire enquête à leur endroit et d’intenter des poursuites. Les programmes d’immunité sont particulièrement importants dans le cas des cartels internationaux poursuivis au Canada puisque les cibles et les preuves se trouvent généralement à l’extérieur du pays. Le Bureau a eu pendant dix ans, à partir du moment où il a adopté son programme d’immunité en vertu de la Loi sur la concurrence en septembre 2000, un programme d’immunité applicable aux « parties coopérantes ». Le programme d’immunité actuel est vaguement calqué sur le programme américain et reflète généralement tous les facteurs que l’OCDE, dans son rapport, considère comme indispensables au succès de tout programme de clémence.
En vertu du Programme d’immunité, le Bureau recommande
l’immunité dans des cas précis, mais c’est le procureur
général qui prend la décision de soustraire les
intéressés aux poursuites ou de recourir à une autre forme de
traitement de faveur. Le succès du programme vient de l’usage
prudent des stimulants économiques incitant à coopérer avec les
organismes antitrust, ce qui crée un « sentiment
d’urgence » à l’égard du programme de
clémence. En apprenant qu’un organisme antitrust est armé de la
preuve fournie par une partie coopérante membre du cartel, de nombreux
accusés finissent par se décider à plaider coupable au lieu de
contester les accusations.
Le Programme d’immunité actuel du Bureau est en vigueur
depuis quatre ans et il s’est avéré un mécanisme efficace
de lutte contre les cartels, particulièrement contre les cartels
internationaux, autant qu’un instrument de promotion de la
coopération internationale, par exemple dans le domaine de la coordination
des perquisitions et du partage des renseignements. La présence de
programmes d’immunité dans d’autres pays,
particulièrement aux États‑Unis, a également
contribué, au Canada, à la mise sur pied d’enquêtes dans
le cadre desquelles les demandeurs d’immunité se conformaient à
la pratique consistant à chercher l’immunité dans tous les pays
où ils courent des risques . Cette façon de faire ne va pas toutefois
sans poser certains défis puisque l’information requise pour
présenter une demande d’immunité dans un autre pays peut
être différente de celle dont il faut disposer au Canada. Tel que
noté ci-dessus, la Loi sur la concurrence ne traite pas le
complot de la même manière que le droit sur la concurrence des autres
grands pays au sens où elle n’interdit que les complots qui ont des
effets anticoncurrentiels exagérés ou qui provoquent des hausses de
prix déraisonnables et la preuve d’une infraction exige qu’on
ne se contente pas de prouver qu’il y a eu entente.
Puisque les premières grandes causes ayant bénéficié
du Programme d’immunité ont été menées à terme,
le temps est venu de se pencher sur les forces et les faiblesses de ce
programme et de veiller à ce qu’il reste un outil moderne et
efficace. De toute évidence, l’OCDE, dans le cadre de son plus
récent rapport d’examen portant sur le Canada, sur le point
d’être déposé, note que même si les avocats
spécialistes de la concurrence sont satisfaits du programme
d’immunité de base, certains se plaignent de l’absence de
lignes directrices sur la possibilité d’invoquer la clémence
pour les parties qui n’ont pas droit à un régime
d’immunité intégral.37
Donnant suite à une série de discussions et expériences
internes et de conversations officieuses avec des conseillers juridiques
familiarisés avec le Programme d’immunité, le Bureau a
dressé la liste des questions liées à la mise en œuvre et
à l’interprétation de la politique qui exigent des
éclaircissements.
Par exemple, il convient de s’arrêter à la question du
délai entre l’étape où se manifeste « le premier
demandeur », au cours de laquelle la première personne qui demande
l’immunité communique avec le Bureau et l’étape
hypothétique de la présentation de l’information, où le
demandeur fournit une description plus détaillée de
l’activité illicite. Il y a eu, récemment, plusieurs cas de
délai relativement long entre les stades de la première manifestation
et de la présentation. Les délais en matière de
présentation peuvent retarder l’enquête à un stade où
l’échéancier est souvent crucial pour le choix des instruments
d’enquête si on veut préserver l’effet de surprise et
assurer la coordination avec d’autres organismes. Le Programme
d’immunité en vigueur ne définit ni ne suggère ce qui est
raisonnable pour ce qui est de la date de la présentation. Par
conséquent, le Bureau souhaite préciser l’échéancier
de la présentation d’information, reconnaissant que les
périodes de temps précises accordées à une compagnie pour
peaufiner sa demande peuvent varier en fonction des circonstances.
On peut également citer comme exemple le type et la qualité de
l’information reçue des demandeurs d’immunité. Le
Programme d’immunité en vigueur ne fournit aucune indication quant
à la quantité ni au genre de renseignement requis au stade de la
présentation de l’activité illégale. Dans certains cas, le
Bureau n’a reçu qu’une information clairsemée ou
sommaire, une situation qui peut aussi retarder l’enquête. Le Bureau
a besoin d’une information détaillée s’il veut
évaluer les priorités et les ressources dans un cas particulier. Par
exemple, l’information fournie devrait s’appliquer au marché
canadien, être soumise à l’épreuve du droit en vertu de la
Loi sur la concurrence et fournir une indication du volume
d’affaires et de la durée de l’activité aux fins de la
sélection des cas. Par conséquent, le Bureau a l’intention de
préciser le genre d’information utile à l’étape de
la présentation de l’information sur les activité
illégales.
Encore à titre d’exemple, mentionnons la question de la
révocation de l’immunité. Une décision récente du
Département américain de la justice révoquant
l’immunité dans l’affaire des navires à vocation multiple
a soulevé, dans les sphères juridiques, beaucoup d’incertitude
quant aux conditions d’une telle révocation. En outre, dans une
cause récemment entendue au Canada, la révocation de
l’immunité a été envisagée en raison d’un
manque apparent de coopération et d’information. Le manque
d’indication quant au moment, à la procédure et aux
conséquences d’une révocation d’immunité, qui
caractérise le Programme d’immunité en vigueur, n’a pas
servi la cause. Le Programme d’immunité devrait établir les
paramètres permettant au procureur général de révoquer
l’immunité ou offrir une garantie conditionnelle
d’immunité et un protocole permettant de faire face à ces
situations.
Enfin, même si le Bureau a une grande expérience des demandes
de clémence et de la notion apparentée d’immunité, ni les
situations justifiant la clémence ni les avantages qu’on peut en
tirer n’ont été énoncés clairement. Puisque les
occasions de se voir accorder l’immunité ou de faire l’objet
d’un traitement indulgent sont des choses distinctes,
l’accessibilité du programme de clémence, les conditions
entourant sa mise en application et ses avantages potentiels devraient faire
partie intégrante du Programme d’immunité ou faire
l’objet d’un énoncé de politique séparé. Cela
permettrait de s’occuper de la question soulevée par l’OCDE
dans son récent examen des activités du Bureau.
Même si certaines instances, comme aux États-Unis (1993) et
à l’UE (2002), ont examiné et révisé leur politique
depuis sa mise en œuvre, il ne semble pas que la totalité des enjeux
présentés par le Bureau comme des questions à clarifier aient
été mentionnés officiellement dans les politiques d’autres
pays. Le Bureau souhaite travailler avec le ministère de la Justice, la
Section du droit de la concurrence, les intervenants et les organismes
antitrust pour élaborer un programme d’immunité
révisé qui offre, aux sociétés et aux individus
requérant l’immunité et la clémence au Canada, davantage
de clarté et de prévisibilité. Le Bureau a l’intention de
lancer ce processus d’examen au cours de l’automne 2004
aussitôt après l’annonce officielle du calendrier et du
processus.
Puisque les cartels opèrent en secret et peuvent avoir des activités dans de nombreux pays, toute intervention, pour être efficace, doit souvent faire appel à la coopération internationale. Le Bureau a un certain nombre d’outils à sa disposition pour promouvoir et faciliter la coopération, y compris des ententes de coopération, des traités d’entraide juridique et, tel que précédemment discuté, un programme d’immunité.
Le Canada, comme beaucoup d’autres pays, a au cours des dix
dernières années conclu plusieurs ententes officielles de
coopération avec d’autres États38 et le Bureau a conclu plusieurs ententes
interorganismes39 qui garantissent et
facilitent la promotion de la coopération dans le cadre des enquêtes
sur les cartels et autres activités. Ces ententes et arrangements, qui
s’appuient sur les recommandations de l’OCDE en matière de
coopération contiennent des dispositions sur les notifications, les
consultations, les mesures à prendre pour éviter les conflits et le
partage des renseignements assujettie aux lois sur la confidentialité.
Alors que ces instruments ne permettent ni au Canada ni à d’autres
pays de mettre en commun l’information qu’ils ne pourraient,
autrement, partager en vertu de leurs propres lois, ils représentent une démarche officielle de renforcement et
d’approfondissement d’une relation coopérative permanente qui,
comme l’a fait remarquer l’OCDE, opère le plus souvent au
niveau informel.
La capacité de recueillir les preuves situées en pays
étranger est essentielle à la mise en application et à la
promotion de la concurrence dans les économies mondialisées. Les
traités d’entraide juridique sont des outils utiles à cet
égard puisqu’ils permettent aux organismes de mise en application de
demander officiellement de l’aide et de s’entraider dans divers
domaines : signification des documents, réception des
témoignages, dépôt des documents et des dossiers et
exécution des mandats de perquisition et de saisie. Dans les plus
récentes affaires de cartels, nous nous sommes servis des traités
d’entraide juridique pour demander la production de preuves situées
dans d’autres pays et pour demander de l’aide en vue
d’obliger les témoins à témoigner sous serment à
l’étranger.
Le Canada est signataire de traités d’entraide juridique en
vertu de l’autorité que lui attribue la Constitution et ces
traités sont mis en œuvre sous l’égide de la Loi sur
l’entraide juridique en matière criminelle (LEJMC).40 Les traités d’entraide juridique ne
se limitent pas aux affaires de concurrence. Par conséquent, le ministre
de la Justice du Canada joue un rôle pivot à titre
d’autorité pour l’exercice des pouvoirs conférés par
les traités. C’est le ministre de la Justice qui approuve
l’expédition d’une demande en vertu d’un traité
à l’autorité centrale d’un autre pays. Le Canada a conclu
plus de 30 traités de ce type.
La partie III de la Loi sur la concurrence, entrée en
vigueur en 2002, crée un cadre permettant au Canada de conclure des
traités d’entraide juridique en cas d’affaires de concurrence
non criminelles. Cette disposition pourrait être utile à
l’égard des pays qui ne considèrent pas la formation de cartels
comme une affaire criminelle. Le nouveau cadre ne s’éloigne
guère des procédures en vigueur à l’égard des
affaires criminelles en vertu de la LEJMC. Le Canada a amorcé des
discussions avec les États-Unis sur la possibilité de conclure avec
eux un traité d’entraide juridique. Aucune entente n’a
cependant été conclue à ce jour.
Le recours au traité d’entraide juridique
Canada-États-Unis a récemment fait l’objet d’une
contestation judiciaire d’importance. En janvier 2004, la Cour
suprême du Canada a refusé le droit d’interjeter appel41 aux appelants dans l’affaire
Falconbridge Limited, Noranda Inc., Noranda Dupont of Canada Inc. et
Noranda Metallurgy Inc. v.. Commissioner of Competition,42 confirmant ainsi les obligations du Canada en
vertu du Traité d’entraide juridique conclu avec les
États‑Unis en matière d’infractions antitrust. En bref,
la cause reposait sur une demande en vertu du traité dans le cadre
d’une enquête instituée à l’endroit de Falconbridge
et Noranda afin de prouver d’éventuelles infractions antitrust
relatives au commerce de l’acide sulfurique. La demande d’aide a
été approuvée par le ministre de la Justice et le commissaire de
la concurrence (Canada) a réussi à obtenir des mandats de
perquisition en vertu de l’article 12 de la LEJMC ainsi qu’une
ordonnance de publication de dossiers en vertu de l’article 18 de la
même loi qui ont permis la saisie et la collecte des documents litigieux.
Le commissaire de la concurrence a déposé en cour une ordonnance
d’expédition en vertu de l’article 15 de la LEJMC en vue
de pouvoir expédier les dossiers aux États-Unis. Falconbridge et
Noranda ont déposé des contre-requêtes exigeant que soient mis
de côté les mandats de perquisition et les preuves recueillies et
elles ont sollicité une déclaration stipulant que le traité et
la loi n’étaient pas applicables à l’appui de
l’enquête visant la violation de la Sherman Act
antitrust.
Falconbridge et Noranda ont fait valoir, entre autres, que
l’infraction alléguée en vertu de l’article premier
de la Sherman Act antitrust n’entrait pas dans le champ de la
définition d’une « infraction » en vertu du
traité d’entraide juridique. Plus particulièrement, elles ont
fait valoir que la définition du terme « infraction »
exigeait que le délit entraîne une peine minimale obligatoire
d’un an ou davantage et que l’article premier de la
Sherman Act antitrust ne satisfait pas à ce critère. Le
traité d’entraide juridique conclu entre le Canada et les
États-Unis dispose que, pour les États-Unis, une infraction est un
acte pour lequel la sanction légale est un emprisonnement d’un an ou
plus. Tant la Cour supérieure de justice que la Cour d’appel ont
rejeté cet argument et affirmé que l’article premier de la
Sherman Act antitrust répondait pleinement à la
définition d’infraction au sens du traité. La Cour
d’appel a statué que [ traduction] « l’utilisation des
mots ‘obligatoire’ et ‘minimale’ dans la disposition
d’incrimination s’appliquant aux États-Unis…
mènerait à la conclusion illogique que les parties au traité
avaient l’intention de créer un déséquilibre important
dans la gamme des causes pour lesquelles les États-Unis seraient tenus
d’aider le Canada ».
Falconbridge et Noranda ont en outre fait valoir que le traité
d’entraide juridique exigeait qu’il y ait
« réciprocité » ou « double
criminalité », de sorte que toute infraction commise au sein du pays
requérant devait également être une infraction au sein du pays
requis. En l’espèce, les agissements présumés
n’étaient pas tenus pour une infraction en vertu du droit canadien.
Les tribunaux ont également rejeté cet argument et confirmé que
le traité n’était pas assujetti à la condition
d’infraction réciproque ou de double criminalité et qu’il
établissait l’obligation de donner suite aux demandes visant
certaines « infractions » définies dans la Loi et de
fournir certaines modalités d’aide également prévues dans
la Loi et assujetties à une série de restrictions explicites. La Cour
d’appel a reconnu que son interprétation du traité
d’entraide juridique forçait le Canada à offrir son aide dans
des cas où il n’aurait jamais l’occasion de
« présenter une demande ». Néanmoins, le tribunal
était d’avis que [ traduction] « c’était
précisément ce que le traité envisageait ».
Cette affaire revêt une grande importance puisqu’elle
confirme notre capacité d’utiliser le traité d’entraide
juridique Canada‑États‑Unis pour obtenir la coopération
des deux pays dans des affaires antitrust et réunir des preuves qui ne
pourraient être obtenues autrement. En outre, le raisonnement des
tribunaux et leur interprétation du traité peuvent s’appliquer
également au traité que le Canada a négocié avec
d’autres pays. Il est néanmoins admis que des contestations
judiciaires peuvent compromettre la valeur de toute coopération en vertu
des traités et peuvent inciter à ne pas recourir au traité pour
obtenir des renseignements. Ce jugement très clair des plus hautes
instances judiciaires devrait encourager le recours au traité et
éviter d’autres contestations fondées sur des motifs
similaires.
Malgré le consensus entre les universitaires et les personnes chargées de mettre en application les lois sur la concurrence quant aux effets nocifs des cartels, il semble que le public et le gouvernement ne soient guère au courant des menaces que font peser les cartels sur la croissance et la rentabilité économiques ni du rôle de la Loi sur la concurrence et du Bureau dans la lutte contre les cartels. Le Bureau dispose d’une variété d’instruments pour encourager les gens à se conformer à la Loi sur la concurrence, y compris à l’article 45. Son champ d’intervention s’étend de la publication de bulletins et de lignes directrices régissant la mise en application de la Loi, aux règlements négociés et aux poursuites en passant par des séminaires et des vidéos, des règlements négociés et des lettres d’avertissement. Le Bureau est en mesure de choisir l’outil approprié ou une combinaison d’outils permettant de régler les questions soulevées dans un cas particulier.
Dans le contexte des cartels, l’éducation peut
s’avérer aussi importante que les poursuites pour la détection
et la dissuasion des activités anticoncurrentielles. Par exemple, le
Bureau a connu un grand succès avec son programme de sensibilisation aux
soumissions collusoires qui est en place depuis dix ans et qui sert
d’instrument de formation sur le truquage d’offres autant que
d’outil de prévention et de détection.
Les membres du personnel du Bureau, à l’administration
centrale ou dans les régions, ont de leur propre initiative ou, le plus
souvent, à la demande d’autrui, organisé des présentations
portant sur la nature du truquage d’offres, sa détection (profil et
signaux avant-coureurs), les enquêtes du Bureau, les moyens à prendre
pour assurer la mise en accusation et pour prévenir la collusion des
soumissionnaires, par exemple en imposant la confidentialité, en
lançant des programmes de formation sur le truquage d’offres et en
exigeant un certificat pour leur examen indépendant. Les
présentations comprennent également une section sur le Programme
d’immunité du Bureau. Elles se donnent en moyenne une dizaine de
fois par an à une variété d’auditoires dont le nombre de
participants va de 30 à 150 personnes issues des secteurs public et
privé et de tous les paliers de gouvernement et comprenant des groupes
d’acheteurs par l’entremise d’associations comme
l’Association canadienne de gestion des achats ou d’autres
associations industrielles ou unités chargées des enquêtes sur
les crimes commerciaux et les fraudes43
d’autres agences de mise en application des lois et des examinateurs
agréés dans le domaine des fraudes. En plus des présentations
orales, le Bureau a préparé une présentation sur CD‑ROM
qui contient des renseignements plus détaillés et qui peut être
distribuée à plus grande échelle, pour ceux et celles qui
participent aux sessions. Ces présentations sont également
accessibles dans le site Web du Bureau.
La rétroaction est généralement très positive et ce
programme éducatif a eu des résultats très tangibles. Pour ce
qui est de la sensibilisation, certaines présentations ont suscité la
publication d’articles de suivi dans la presse et dans certaines revues.
Au chapitre de la prévention, le Bureau est souvent sollicité pour
examiner les procédures d’appel d’offres et fournir des avis.
En outre, il est en train d’explorer, avec d’autres ministères
gouvernementaux du palier fédéral, la possibilité
d’officialiser la formation sur le truquage d’offres et
d’intégrer le cours au programme d’agrément des agents
d’approvisionnement fédéraux. Enfin, en ce qui a trait à
la détection, ce programme a réussi à attirer l’attention
du Bureau sur certains processus de soumission douteux et il a été la
source, dans certains cas, de la tenue d’enquêtes officielles.
Même si le Bureau n’a pas formellement envisagé
d’étendre ce type de programme à d’autres domaines de
mise en application de la Loi sur la concurrence, il pourrait
s’avérer utile de disposer d’un ensemble similaire
d’activités pour couvrir, par exemple, la question des complots.
Afin d’élargir la clientèle du programme de
sensibilisation, il faudrait augmenter la présence locale du Bureau dans
tout le pays, ce qui pourrait renforcer sa popularité. Le Bureau compte
des directions régionales depuis plusieurs années, tout comme
d’autres organismes antitrust, tels que l’ACCC. Les agents de ces
directions n’étaient à l’origine responsables que de la
mise en application et de l’exécution de certaines lois sur
l’étiquetage.44 Les directions
régionales se sont vu alors confier la responsabilité des pratiques
commerciales déloyales en vertu de la Loi sur la concurrence, y
compris la publicité et les indictations fausses ou trompeuses ou le
télémarketing trompeur et les pratiques commerciales déloyales .
Le personnel dans les régions a été formé graduellement
à d’autres types d’activité en vertu de la Loi, y compris
aux affaires qui concernent les cartels. Il en résulte que le Bureau est
en train de transférer aux bureaux régionaux une partie des travaux
effectués jusque-là par la Direction générale des affaires
criminelles à Ottawa, tels que les enquêtes sur les affaires locales
de complot et de truquage d’offres.
C’est là une des façons de relever le défi et de
garantir que le Bureau affecte des ressources aux cartels nationaux et pas
seulement aux cartels internationaux. Cela semble vouloir dire que le Bureau
finira par pouvoir compter sur des agents avertis et compétents
installés à proximité d’intervenants importants : les
avocats sur place et les entreprises faisant l’objet
d’enquête. Cela permettra aussi au Bureau de conclure des alliances
plus solides avec les forces de police locales. Cette présence sur le
terrain augmentera la visibilité du Bureau et accroîtra les occasions
de détection des activités des cartels.
Il existe un fort consensus entre les États au sujet du tort que peuvent causer les cartels et de la nécessité d’intervenir de manière efficace et appropriée. On assiste également sur la scène internationale au déploiement d’efforts sans précédent, particulièrement au niveau de tribunes comme le Réseau international de la concurrence, lequel a récemment annoncé que les recherches sur les cartels constituent une de ses principales priorités. Ces recherches ont pour but de partager des renseignements sur les divers régimes antitrust, d’aboutir à une vision commune de la nature et de l’impact des cartels, d’apprendre comment d’autres organismes détectent les cartels, font enquête à leur sujet et les sanctionnent, de coopérer avec d’autres organismes à la détection et à l’investigation des cartels internationaux qui pourraient être, à défaut d’une telle collaboration, hors de portée d’une loi nationale, de dresser la liste des approches qui portent fruit et d’adopter des stratégies plus efficaces ou, en d’autres termes, de promouvoir une « convergence souple ». Par exemple, dans le contexte des cartels, la convergence à l’égard des normes juridiques et des procédures peut permettre aux parties de présenter avec moins de réticence, aux organismes de réglementation, une demande d’immunité. En outre, la convergence des approches peut faciliter, pour les agences, la coopération dans le domaine de la détection, des enquêtes et des sanctions imposées aux cartels grâce, par exemple, au partage des renseignements et à la coordination des activités d’enquête. Les travaux entrepris sur la scène internationale devraient alimenter et inspirer les États dans les efforts qu’ils déploient pour mettre en application de nouvelles lois ou pour réformer leurs anciennes lois antitrust tel que cela a été le cas pour le Réseau international de la concurrence dont les travaux ont permis de procéder à l’examen des fusions.
Le Bureau participe activement à ces tribunes internationales qui
ont été des sources précieuses de comparaison et de mesure de
l’efficacité du régime antitrust du Canada. C’est dans ce
contexte que le Bureau revoit son régime antitrust pour s’assurer
qu’il combat efficacement les cartels, tant sur la scène nationale
qu’internationale. Le Bureau envisage la possibilité de
réformer sa propre loi antitrust pour clarifier les normes en vigueur; il
devra s’assurer qu’il trouve le juste équilibre entre la
prévention des ententes injustifiables et la promotion des ententes
proconcurrentielles. En outre, le Bureau prend et a adopté plusieurs
autres mesures. Il a clarifié son Programme d’immunité et mis
en œuvre de nouveaux instruments de coopération et des programmes de
sensibilisation à l’existence des cartels. Tous ces efforts
habilitent le Bureau à déceler les cartels, faire enquête à
leur propos et les sanctionner, tant au Canada qu’à
l’étranger.
8. Forum mondial sur la concurrence de l’OCDE, voir la note 4 ci-dessus.
20. Seulement pour le truquage d’offres.
26. R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Association, voir la note 24, ci-dessus, p. 650 :
Le mandat pour ces rapports exigeait que des experts examinent la faisabilité d’une approche à deux volets qui aurait eu les caractéristiques générales suivantes :