Les relations entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle

Préoccupations actuelles et défis à venir pour Industrie Canada

Richard F.D. Corley
Navin Joneja
Prakash Narayanan
Blake Cassels & Graydon s.r.l.
Toronto, Ontario

Mars 2006

"Pourtant, force est de constater que le monopole des briques est terminé et que les enfants canadiens peuvent posséder dans leurs coffres à jouets des MEGA BLOKS et des briques LEGO qu'ils utilisent indistinctement pour construire dragons, châteaux ou chevaliers […] L'appelante n'a plus droit à la protection de son produit contre la concurrence.  Elle doit désormais affronter les rigueurs du marché libre et de son processus de destruction créatrice."*

* Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., [2005] 3 R.C.S. 302, 2005 CSC 65 (C.S.C.), par. 61 et 69 (17 nov. 2005)

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Table des matières

I. Les relations entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle

• A. Vue d'ensemble

  • 1. Objectifs du droit de la propriété intellectuelle
  • a) La Loi sur les brevets
  • b) La Loi sur le droit d'auteur
  • c) Marques de commerce
  • d) Autres droits de propriété intellectuelle
  • 2. Objectifs de la politique de la concurrence
    • a) La Loi sur la concurrence
    • b) Les Lignes directrices pour l'application de la loi en matière de propriété intellectuelle du Bureau de la concurrence

• B. Points de vue actuels sur les relations entre la propriété intellectuelle et le concurrence

  • 1. Aux États-Unis
  • 2. Au plan international

• C. Décisions canadiennes récentes touchant les relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence

  • 1. Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc
  • 2. L'affaire LEGO

• D. Défis à venir en matière de PI et de concurrence pour le Canada

II. Défis à venir pour les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de propriété intellectuelle

• A. Droit des brevets

  • 1. Mise en commun de brevets
  • 2. Embuscade tendues au moyen d'un brevet
  • 3. Brevets multiples pour retarder l'entrée sur le marché
  • 4. Médicaments génériques autorisés
  • 5. Extraterritorialité des lois américaines sur les brevets

• B. Droit d'auteur

  • 1. Gestion collective de droits d'auteur
  • 2. Mesures de protection techniques

• C. Marques de commerce

  • 1. Marques officielles

• D. Types spécifiques de protection de la PI

  • 1. Logiciel libre
  • 2. Méthodes commerciales
  • 3. Obligation de payer des redevances au-delà de la durée du brevet

III. Défis à venir pour les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de concurrence

• A. Questions relatives aux pratiques commerciales

  • 1. Ventes liées
  • 2. Installations essentielles
  • 3. Coentreprises et alliances stratégiques
  • 4. Règlements de litiges

• B. Mesures correctives

  • 1. Octroi obligatoire de licence
  • 2. Indépendance juridictionnelle et courtoisie
    • a) Courtoisie et déférence
  • 3. Décisions divergentes des États-Unis et de l'Union européenne dans l'affaire Microsoft

IV. Le moment est-il venu de revoir l'application de la Loi sur la concurrence à la PI et le traitement des relations entre les droits de la PI et de la concurrence en vertu des LDAL?

• A. Examen des articles 19 et 65 de la Loi sur les brevets et de l'article 32 de la LC

  • 1. Article 65 de la Loi sur les brevets
  • 2. Article 19 de la Loi sur les brevets
  • 3. Article 32 de la Loi sur la concurrence

• B. Examen de dispositions spécifiques de la Loi sur la concurrence et des LDAL du Bureau

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I. Les relations entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle

A. Vue d'ensemble

La législation sur la propriété intellectuelle (PI) et la législation sur la concurrence visent toutes deux à promouvoir l'efficience. Cependant, les différents mécanismes auxquels chacune a recours pour atteindre ce but ont parfois été perçus comme une source potentielle de tension. Les lois sur la concurrence ont traditionnellement eu tendance à favoriser des objectifs statiques d'allocation optimale des ressources et de rentabilité de la production en prévenant l'accumulation ou l'exercice indu de pouvoir de marché relativement à des produits ou des services existants. La législation sur la PI, de son côté, cherche à favoriser des gains en efficience dynamiques à long terme au moyen d'incitatifs à investir dans la création de développements de valeur, qui peuvent comprendre l'acquisition, le perfectionnement et la protection de droits de PI (DPI) et, dans certains cas, conférer au titulaire un certain pouvoir de marché.

Dans certaines circonstances, toutefois, la réalisation de certains gains en efficience dynamiques exclut nécessairement la réalisation d'autres objectifs d'allocation optimale des ressources et de rentabilité de la production, et inversement. Par conséquent, l'importance accordée à l'allocation optimale des ressources à court terme par le droit de la concurrence traditionnel risque de mener à des activités de mise en application de la loi qui ont des incidences négatives sur les incitatifs à innover et sur les avantages à long terme pour la société qui découlent des activités de recherche et de développement (R&D) que favorise la protection des DPI.¹

1. Objectifs du droit de la propriété intellectuelle

Les premières lois sur la PI ont été édictées pour protéger les inventeurs de nouvelles inventions et les créateurs d'œuvres originales contre l'exploitation sans scrupules de leur travail sans rétribution. Par exemple, le préambule de la première loi sur le copyright – la Statute of Anne² –, qui a été édictée par le Parlement britannique en 1709 – jette un éclairage sur le problème sous-jacent auquel étaient confrontés les législateurs à l'époque :

[traduction] attendu que des imprimeurs, des libraires et d'autres personnes ont pris fréquemment ces derniers temps la liberté d'imprimer, de réimprimer et de publier, ou de faire imprimer, réimprimer et publier, des livres et autres écrits, sans le consentement des auteurs ou des propriétaires de ces livres et écrits, à leur très grand détriment, et trop souvent au prix de la ruine de leurs familles […]. ³ Dans le contexte du droit civil, le terme "droit d'auteur" est entré dans l'usage au milieu du 19e siècle et, contrairement au "copyright", on l'a classé parmi les droits de la personnalité. ⁴ Au Canada, bien que l'on ait adopté les deux termes, le degré d'influence de l'un ou de l'autre sur le droit canadien laisse place à la discussion. ⁵

Quoiqu'il en soit, au Canada on a reconnu que la protection des droits du créateur dans les nouvelles inventions et les œuvres originales sert à favoriser l'innovation. Dans les années 1950, la Commission royale sur les brevets, le droit d'auteur, les marques de commerce et les dessins industriels a été mise sur pied pour entreprendre un examen complet du système de droit de la PI au Canada. On avait confié à la Commission, présidée par le juge en chef Ilsley, le mandat suivant aux fins de son étude :

[D]éterminer si la législation fédérale se rapportant de quelque manière aux brevets d'invention, aux dessins industriels, au droit d'auteur et aux marques de commerce favorise raisonnablement les inventions et les recherches, le développement du talent littéraire, artistique, l'esprit créateur, et rend accessibles au public canadien les créations scientifiques, techniques, littéraires et artistiques, ainsi que leurs applications, adaptations et utilisations, d'une manière et à des conditions qui sauvegardent convenablement l'intérêt public primordial, le tout à la lumière des conditions économiques, des développements scientifiques, techniques et industriels, des pratiques commerciales et de tous autres circonstances et facteurs pertinents de l'heure actuelle, y compris les pratiques prévues dans ladite législation et toute convention internationale pertinente, ou s'y rapportant, à laquelle le Canada est partie. ⁶

La Loi sur les brevets,⁷ la Loi sur le droit d'auteur,⁸ la Loi sur les marques de commerce,⁹ la Loi sur les dessins industriels,¹⁰ la Loi sur les topographies de circuits intégrés¹¹ et la Loi sur la protection des obtentions végétales¹² traduisent la détermination du Canada à protéger les DPI et à permettre aux créateurs de jouir des fruits de leurs idées et de leurs innovations. La pertinence d'une législation efficace en matière de PI est mise en lumière par le fait que près des trois quarts de la valeur des sociétés cotées en bourse aux États-Unis proviennent de biens incorporels, et l'on estime les revenus provenant de l'octroi de licences technologiques à l'échelle mondiale à 100 milliards de dollars américains.¹³ Ces avantages économiques découlent non seulement d'un régime de protection solide des DPI, mais aussi d'une économie dynamique et d'un régime de concurrence robuste.

Comme nous le verrons plus en détail ci-dessous, il est essentiel de veiller à ce qu'il y ait un juste équilibre entre, d'une part, les droits patrimoniaux accordés aux créateurs par les lois sur la PI et d'autre part, la promotion de principes participant d'une politique de la concurrence bien fondée.

a. La Loi sur les brevets

La Loi sur les brevets accorde à l'inventeur un brevet dans une invention, définie comme "toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières" ou "tout perfectionnement de l'un d'eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l'utilité".¹⁴ Un des principaux objectifs de la Loi sur les brevets est d'encourager l'innovation et l'invention,¹⁵ objectif qu'elle réalise de deux façons. Premièrement, en conférant un droit seulement pendant un certain temps; une fois le brevet expiré, l'invention passe dans le domaine public et dès lors, tous peuvent l'utiliser. Deuxièmement, les lois sur les brevets exigent la divulgation des détails relatifs à l'invention afin que tous puissent l'utiliser à la suite de l'expiration du brevet et que la divulgation ajoute aux connaissances dans le domaine.¹⁶ Ces principes s'accordent avec certains objectifs liés à la politique de la concurrence¹⁷ reconnus par le Bureau dans ses Lignes directrices pour l'application de la loi : Propriété intellectuelle (les Lignes directrices ou les LDAL).¹⁸

L'octroi d'un brevet confère à son titulaire les droits exclusifs de fabriquer, vendre ou exploiter l'invention, pendant une période de temps limitée – actuellement la période comprise entre l'octroi du brevet et le vingtième anniversaire de la date de dépôt de la demande.¹⁹ Si le brevet est finalement accordé, la Loi confère au titulaire du brevet un droit rétroactif plus limité d'obtenir une indemnité raisonnable au titre de l'exploitation non autorisée de l'invention par des tiers, pour la période comprise entre la date à laquelle la demande est devenue accessible au public 18 mois après la date de dépôt effectif, et la date d'octroi du brevet.²⁰ Étant donné que l'octroi d'un brevet confère à son titulaire un monopole sur une invention, les brevets risquent toujours d'être utilisés d'une manière anticoncurrentielle ou d'avoir un effet anticoncurrentiel.

La Loi sur les brevets tient toutefois compte de ce risque, par exemple à l'article 65, qui permet l'octroi obligatoire de licences d'exploitation d'un brevet lorsque le titulaire d'un brevet a abusé des droits exclusifs dérivés du brevet (voir la section IV.1.A ci-dessous pour un examen plus détaillé de l'article 65 de la Loi sur les brevets). De même, dans Apotex c. Eli Lilly and Co.²¹ (examiné à la section I.C.1 ci-dessous), la Cour d'appel fédérale a statué que "s'il y a preuve que ce n'est pas uniquement l'exercice des droits de brevets" qui peut avoir une incidence sur la concurrence au sein du marché, l'exercice des droits de brevets est assujetti aux dispositions de la Loi sur la concurrence.²² Par conséquent, il est sans doute plus difficile pour les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de PI de trouver un juste équilibre entre les DPI et les principes de la concurrence lorsqu'ils ont affaire à des brevets, par opposition à d'autres formes de DPI (p. ex., droit d'auteur, marques de commerce).

Étant donné que les entités commerciales exploitent les brevets selon des modalités qui soulèvent de plus en plus de préoccupations au regard de la politique de concurrence, les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de PI sont confrontés à une série de défis qui exigent une appréciation délicate du juste équilibre entre les DPI et les principes de la concurrence. Ces questions seront examinées plus en détail à la section II.A ci-dessous.

b. La Loi sur le droit d'auteur

La Loi sur le droit d'auteur confère au propriétaire d'un droit d'auteur dans une œuvre originale un ensemble de droits qui empêchent les tiers d'exploiter l'œuvre.²³ Le droit d'auteur se distingue des autres formes de DPI en ce qu'une œuvre est complètement protégée en vertu de la Loi sur le droit d'auteur dès le moment où elle est crée, sans qu'il ne soit nécessaire d'accomplir aucune démarche pour obtenir un enregistrement, pourvu que l'auteur satisfasse à certains critères d'admissibilité. Pour être protégée par le droit d'auteur, une œuvre doit être originale; c'est-à-dire, l'œuvre ne doit pas être une copie d'une autre œuvre, et elle doit être le produit de l'exercice du talent et du jugement d'un auteur.²⁴ Il n'est pas nécessaire que l'œuvre soit nouvelle ou non évidente.²⁵

La Loi protège le droit d'auteur dans un vaste éventail d'œuvres, notamment des œuvres littéraires, dramatiques, musicales ou artistiques, ou des compilations de telles œuvres. Par exemple, les œuvres littéraires comprennent les livres et autres écrits ainsi que les programmes informatiques. Le droit d'auteur protège aussi les prestations, les enregistrements sonores et les signaux de radiodiffusion. Les droits du titulaire d'un droit d'auteur varient selon l'œuvre, mais pour certaines œuvres, le droit d'auteur comprend le droit de reproduire l'œuvre, de procéder à la première distribution d'une œuvre non publiée, de traduire l'œuvre, de communiquer l'œuvre par télécommunication, d'exécuter l'œuvre en public, d'exposer l'œuvre, etc.

Le droit d'auteur protège seulement l'expression d'une idée, et non l'idée elle-même. Bien que la Loi sur le droit d'auteur accorde plusieurs droits au titulaire du droit d'auteur, le droit d'auteur ne confère pas un droit de caractère monopolistique. L'idée qui sous-tend l'œuvre protégée peut être exploitée par quiconque et peut être exprimée d'une manière différente. Toute autre œuvre semblable, si elle est originale, est alors protégée par le droit d'auteur. Il n'y a aucune exclusion de la création indépendante d'une œuvre similaire. En conséquence, il y a relativement moins de situations de tension entre l'application et l'élaboration du droit relatif au droit d'auteur et de la politique de la concurrence.²⁶ En même temps, il y a certains aspects des politiques relatives au droit d'auteur qui méritent de retenir l'attention du point de vue de la politique de la concurrence, étant donné surtout les changements dans les progrès technologiques. La production de copies multiples d'une œuvre et leur transmission sont devenues plus faciles et peu coûteuses. Les tribunaux sont appelés de plus en plus à trancher des questions liées à la transmission dans Internet d'œuvres protégées par le droit d'auteur²⁷ et au droit d'auteur dans des œuvres publiées dans des bases de données en ligne.²⁸ Il s'ensuit que les responsables de l'élaboration des politiques ont dû adopter des méthodes différentes de protection du droit d'auteur et d'application de la loi en la matière, qui peuvent soulever des préoccupations au regard de la politique de la concurrence (voir la section II.B ci-dessous).

c. Marques de commerce

Les marques de commerce sont des signes, tels des noms, des dessins, des lettres, des chiffres, des couleurs, des slogans et autres éléments figuratifs qui distinguent ou peuvent distinguer des produits.²⁹ La marque de commerce vise "la protection du caractère distinctif du produit, mais non d'un monopole sur celui-ci.".³⁰ Les droits liés à une marque de commerce naissent en common law par suite de l'utilisation d'une marque qui distingue la source des marchandises ou des services. Les droits liés à des marques de commerce non déposées sont protégés en common law au moyen de l'action pour commercialisation trompeuse, et sous le régime de la Loi sur les marques de commerce, en vertu d'un droit de recours analogue.³¹ Cependant, l'enregistrement d'une marque de commerce auprès de la Direction des marques de commerce de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC) en vertu de la Loi sur les marques de commerce confère à l'inscrivant des avantages additionnels. L'enregistrement d'une marque de commerce confère à son propriétaire des droits exclusifs d'utilisation de la marque de commerce en liaison avec les marchandises ou services pour lesquels la marque est enregistrée.

L'exploitation de droits liés à des marques de commerce n'est pas susceptible comme telle de soulever d'importantes préoccupations en vertu de la politique de la concurrence, puisque les marques de commerce permettent simplement aux gens de distinguer leurs marchandises ou services des marchandises ou services d'autrui. On a allégué que certaines pratiques touchant les marques de commerce violaient la Loi sur la concurrence (LC), mais cela en raison de la nature de la pratique comme telle plutôt qu'en raison du fait qu'une marque de commerce était en cause. Par exemple, dans Nutrasweet, le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) a souligné qu'il est concevable qu'une marque de commerce puisse être l'objet d'un accord restrictif.³² Cependant, dans cette affaire, le Tribunal n'a trouvé aucune preuve d'un tel accord restrictif. En fait, le Tribunal a affirmé que le commissaire à la concurrence (qui s'appelait alors le directeur des enquêtes et des recherches) reconnaissait que l'on ne devrait pas porter atteinte aux droits patrimoniaux de NutraSweet.³³ Ainsi, même en présence d'un accord restrictif visant une marque de commerce, l'activité sera illégale non pas à cause de l'existence de droits liés à une marque de commerce, mais parce que la restriction, dans certaines circonstances – et peu importe qu'elle concerne une marque de commerce ou non – est interdite en vertu de la LC. Dans l'affaire Télé-Direct, le Tribunal a conclu que le simple octroi sélectif de licences d'utilisation de marques de commerce, sans plus, n'est pas un acte anticoncurrentiel .³⁴

Dans l'affaire plus récente Kirkbi AG c.Gestions Ritvik Inc. concernant les célèbres blocs pour jeux de construction LEGO, la Cour suprême a souligné qu'une fois qu'un brevet a expiré, il faut décourager les tentatives de le rétablir sous une autre forme, par exemple en alléguant que l'on peut obtenir des droits liés à une marque de commerce au titre des aspects fonctionnels du produit antérieurement breveté.³⁵ La Cour a jugé que le principe de la fonctionnalité fait que l'on ne peut pas bénéficier de la protection d'une marque de commerce relativement aux "particularités utilitaires" d'une marque, que la marque soit déposée ou non.³⁶ La Cour suprême a rejeté l'argument de Kirkbi selon lequel la forme des blocs LEGO, composée en majorité d'aspects fonctionnels, était une marque de commerce.

Les marques de commerce ne sont rien de plus qu'"un symbole du rapport entre la source d'un produit et le produit lui-même" qui, bien qu'elles puissent acquérir une valeur économique et conférer des droits à leur titulaire, "ne protègent pas le produit lui-même"³⁷. Ainsi, les marques de commerce à elles seules ne sont pas susceptibles de soulever des préoccupations en matière de concurrence. Au contraire, on peut même considérer que les marques de commerce favorisent la concurrence puisqu'elles accomplissement la fonction consistant à permettre au consommateur de distinguer facilement différents produits et d'identifier les sources des biens, et ainsi de racheter les produits qu'ils aiment.

Cependant, comme nous le verrons plus en détail à la section II.C.1 ci-dessous, certains aspects des marques de commerce, comme les marques officielles, peuvent soulever des préoccupations en matière de concurrence.

d. Autres droits de propriété intellectuelle

La catégorie des DPI comprend certains autres droits. Par exemple, les dessins industriels sont protégés au Canada en vertu de la Loi sur les dessins industriels. Un dessin industriel correspond aux "caractéristiques visuelles" d'un produit, en ce qui touche la configuration, le motif ou les éléments décoratifs.³⁸ Les dessins qui sont purement utilitaires ne peuvent pas être enregistrés ni protégés. De même, une idée, une méthode de réalisation, les matériaux employés dans la réalisation ou la fonction utiles d'un objet ne peuvent pas être enregistrés.³⁹ Puisque les dessins industriels, par définition, correspondent uniquement à un aspect visuel plutôt qu'à un usage fonctionnel il est peu probable qu'ils aient un effet négatif quelconque sur l'innovation.

La Loi sur les topographies de circuits intégrés protège la configuration tridimensionnelle des circuits intégrés. Toutefois, on se prévaut rarement de cette loi au Canada.⁴⁰.

La Loi sur la protection des obtentions végétales confère une protection exclusive de nouvelles variétés de certaines espèces végétales. Cette loi, bien qu'elle confère une certaine protection à des variétés de plantes inédites, vise d'autres droits que ceux protégés en vertu de la Loi sur les brevets.

Une autre catégorie de droits que l'on examine souvent sous la rubrique des DPI correspond aux secrets commerciaux. Il n'existe aucune loi relative aux secrets commerciaux au Canada,⁴¹ et ceux-ci sont plutôt protégés en vertu du droit provincial de la responsabilité civile extracontractuelle.⁴² Bien que les secrets commerciaux soient peu susceptibles de soulever directement des préoccupations au regard du droit de la concurrence, les contrats qui accordent des licences d'utilisation de secrets commerciaux à des tiers peuvent très bien avoir des effets anticoncurrentiels.

2. Objectifs de la politique de la concurrence

Bien que l'on ait attribué divers objectifs à la politique de la concurrence au fil des ans, on relève une tendance croissante au cours des deux dernières années à invoquer le bien-être des consommateurs et l'efficience économique. Le Rapport intérimaire sur la convergence des politiques de la concurrence publié par l'OCDE en juin 1994 énonce :

Il est généralement admis que l'objectif fondamental de la politique de la concurrence est de maintenir et de favoriser le processus de concurrence afin d'assurer une utilisation efficiente des ressources. Bien qu'il existe entre les pays certaines divergences quant aux caractéristiques d'un marché efficient, on s'accorde à reconnaître que l'efficience d'un marché se traduit par des prix moins élevés à la consommation, l'amélioration de la qualité des produits et un plus large éventail de choix. ⁴³

Le Rapport note aussi que, bien que les lois sur la concurrence de certains pays poursuivent aussi d'autres objectifs, il est clair que l'objectif d'efficience est au cœur de la mise en application des lois sur la concurrence dans à peu près tous les pays développés. L'accent croissant mis sur l'efficience économique est une tendance importante et positive puisqu'elle mène à une plus grande appréciation des avantages à long terme d'une politique de la concurrence qui favorise la croissance économique au profit des citoyens et des entreprises d'une société.

La plupart des commentateurs s'entendent pour dire que de véritables gains en efficience devraient procurer des avantages aux consommateurs.⁴⁴ Cela ressort à l'évidence de la jurisprudence et de la doctrine des pays dotés d'une tradition bien développée en matière de droit de la concurrence, ainsi que des énoncés d'objectifs des lois sur la concurrence de divers pays développés ou en voie de développement.⁴⁵ Les efficiences peuvent, par exemple, mener à une baisse des prix des produits en créant des économies d'échelle et des synergies. Dans bien des cas, les consommateurs tirent des avantages appréciables d'innovations et de progrès technologiques qui mènent à la création de nouveaux produits ou de méthodes de production plus efficaces. En d'autres mots, les consommateurs peuvent profiter non seulement de prix plus bas mais aussi de nouvelles occasions à mesure que les biens et les services deviennent meilleurs, moins chers, plus ciblés et plus fiables, et bien sûr à mesure que des technologies nouvelles font l'objet d'activités de R&D et sont introduites sur le marché pour répondre à des demandes commerciales latentes qui demeuraient insatisfaites auparavant.

a) La Loi sur la concurrence

La Loi sur la concurrence (LC) moderne a été édictée en 1986 pour favoriser la concurrence, l'efficience et l'innovation au sein de l'économie canadienne. L'article 1.1 de la Loi énonce :

La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne, d'améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d'assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l'économie canadienne, de même que dans le but d'assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.

Bien que la politique de la concurrence au Canada, et ailleurs, ait été motivée par ces objectifs – parmi d'autres – au fil des ans, il y a eu une tendance nette au Canada à veiller à pondérer soigneusement deux objectifs évolutifs plus fondamentaux : (i) la promotion d'un encadrement du marché qui permet aux participants de contracter, d'acheter et de vendre à l'abri de l'exercice abusif d'un pouvoir de marché par d'autres intervenants du marché (ce qui favorisera aussi l'efficience économique à long terme); et (ii) la promotion de l'efficience économique à court terme qui aura une incidence positive sur la compétitivité internationale de l'industrie canadienne.⁴⁶

En somme, les buts principaux du droit canadien de la concurrence sont la maximisation du bien-être des consommateurs et la promotion de l'efficience. Dans la nouvelle économie, la meilleure façon d'atteindre ces buts consiste à promouvoir l'innovation et la mise à profit de celle-ci pour développer des produits ou des services nouveaux ou améliorés.

La LC traduit ces objectifs et prévoit les circonstances dans lesquelles les objectifs d'intérêt public poursuivis par la LC doivent limiter l'exercice de droits contractuels ou de droits de propriété privés. Par exemple, la LC vise à empêcher des concurrents de procéder à des fusions ou de conclure des accords ou d'adopter des comportements qui auraient pour effet d'empêcher ou de réduire sensiblement ou indûment la concurrence⁴⁷. On jugera que les parties ont empêché ou réduit sensiblement la concurrence lorsqu'un accord ou un comportement leur permet d'obtenir et d'exercer, unilatéralement ou de concert avec d'autres, un pouvoir sensiblement plus grand sur le marché qu'en l'absence de l'accord ou du comportement en cause. Cependant, ces restrictions ne s'appliquent pas dans les cas où les incidences sur la concurrence résultent d'un "rendement concurrentiel supérieur"⁴⁸ ou sont neutralisées par des gains d'efficience plus importants.⁴⁹

Le droit canadien de la concurrence reconnaît aussi implicitement que les lois traditionnelles sur la concurrence et les DPI ont le même objet – récompenser le succès au titre de l'effort, de la créativité et de la compétence. À cet égard, la LC a pris en compte certaines considérations spécifiques concernant les DPI. Par exemple :

• L'article 32 confère à la Cour fédérale le pouvoir, sur demande du procureur général, de rendre des ordonnances correctives lorsqu'il conclut qu'une personne a fait usage des droits et privilèges exclusifs conférés par des brevets d'invention, des marques de commerce, des droits d'auteur ou des topographies de circuits intégrés enregistrées pour restreindre indûment le commerce ou réduire indûment la concurrence. (Voir la section IV.A.3 pour un examen plus détaillé de l'article 32.)
• Le paragraphe 61(1), concernant le maintien des prix, reconnaît expressément que les droits et privilèges exclusifs que confère un brevet, une marque de commerce, un droit d'auteur, un dessin industriel enregistré ou une topographie de circuit intégré enregistrée peuvent mener à un maintien des prix (bien que la mention de DPI dans cette disposition soit selon toute vraisemblance parfaitement superflue).⁵⁰
• Le paragraphe 79(4) prévoit une exception relative au "rendement concurrentiel supérieur" suivant laquelle, lorsque le Tribunal décide de la question de savoir si une pratique a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, il doit évaluer si la pratique résulte du rendement concurrentiel supérieur.⁵¹
• Le paragraphe 79(5) prévoit une exception aux dispositions relatives à l'abus de position dominante suivant laquelle un agissement résultant du seul fait de l'exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur le droit d'auteur, de la Loi sur les marques de commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés ou de toute autre loi fédérale relative à la propriété intellectuelle ou industrielle ne constitue pas un agissement anticoncurrentiel.
• En outre, le concept d'"innovation" est reconnu expressément comme un facteur dont le Tribunal peut tenir compte lorsqu'il examine un fusionnement en vertu de la LC.⁵².Les Lignes directrices pour l'application de la loi en matière de propriété intellectuelle du Bureau de la concurrence

Le 21 septembre 2000, le Bureau publiait la version finale de ses LDAL qui, en plus des dispositions décrites ci-dessus, expliquent comment le Bureau traite les relations entre la politique de la concurrence et les DPI. Les Lignes directrices ont apporté des précisions quant à la façon dont le Bureau évaluera les comportements touchant les DPI et, en particulier, elles ont exposé clairement que le simple exercice de DPI soulèvera rarement des préoccupations au regard du droit de la concurrence au Canada. Les Lignes directrices visent à dissiper l'impression selon laquelle les buts du droit de la PI et du droit de la concurrence sont incompatibles, et à préciser que le Bureau ne considère nullement les droits conférés par les lois sur la PI comme foncièrement suspects.⁵³

De manière générale, les Lignes directrices reconnaissent que les lois sur la PI et celles sur la concurrence constituent deux instruments complémentaires de la politique gouvernementale qui favorisent l'efficience économique.⁵⁴ À cet égard, l'utilité des lois sur la PI pour favoriser et promouvoir l'innovation en créant des DPI patrimoniaux exclusifs et opposables aux tiers est maintenant largement considérée comme évidente. Par exemple, les Lignes directrices reconnaissent cette fonction de la PI dans le passage suivant :

Le fait que la propriété intellectuelle (PI) soit bien protégée joue un rôle important dans la stimulation du développement de nouvelles technologies, l'expression artistique et la diffusion du savoir essentiels aux économies axées sur le savoir. ⁵⁵

Les Lignes directrices traduisent la reconnaissance par le Bureau du fait que le changement et l'innovation dynamiques, que favorise la protection des DPI, sont des moteurs de plus en plus importants de l'activité économique et des gains en efficience au Canada et, dans bien des cas, sont maintenant les principaux indices de concurrence. Le Bureau considère qu'en général, la concession de licences "favorise la concurrence parce qu'elle facilite l'utilisation plus générale d'un droit de PI de valeur par d'autres parties".⁵⁶.

Les Lignes directrices ont été élaborées en réponse, d'une part, aux nombreuses demandes appelant le Bureau à faire preuve de plus de transparence et de clarté quant à la façon dont il traite l'exercice des DPI, d'autre part, à deux décisions dans lesquelles le Tribunal avait souligné les restrictions à la capacité du Bureau d'obtenir des mesures comme la concession obligatoire de licences d'exploitation de DPI⁵⁷. Les gens d'affaires souhaitaient aussi : (i) savoir si l'approche du Bureau à l'égard des DPI correspondait à celle adoptée par le Département de la Justice américain et par la Federal Trade Commission (FTC) dans leurs Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property du 6 avril 1995 (lignes directrices antitrust sur l'octroi de licences d'utilisation de propriété intellectuelle, ci-après les "Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI); et (ii) comprendre comment le Bureau conçoit l'article 32 de la LC. Les Lignes directrices tiennent compte des observations que le Bureau a reçues : (i) d'un comité d'experts (dont Richard Corley était membre); (ii) en réponse aux projets de Lignes directrices que le Bureau a publiés pour commentaires en juin 1999 et février 2000; et (iii) lors des réunions consultatives que le Bureau a tenues partout au Canada concernant les Lignes directrices..⁵⁸

Les lignes directrices posent clairement, à titre de proposition générale, que la LC s'applique aux transactions et aux comportements concernant la PI essentiellement de la même manière qu'elle s'applique à d'autres biens (et à cet égard, elle rejoint l'approche adoptée dans les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI). Cependant, les Lignes directrices fournissent des indications additionnelles (et des assurances pour ceux qui s'inquiètent de la protection des DPI) en abordant spécifiquement deux catégories de comportements : (i) les comportements qui supposent le "simple exercice" de DPI; (ii) les comportements qui supposent "plus que le simple exercice" de DPI.

Ce n'est que dans de rare cas que le Bureau contestera les comportements qui supposent "le simple exercice d'un droit de PI". Le Bureau définit le simple exercice d'un droit de PI comme "l'exercice du droit du titulaire d'empêcher unilatéralement d'autres personnes d'utiliser la PI⁵⁹". Les Lignes directrices indiquent que le comportement qui suppose le simple exercice de DPI sera examiné en vertu de l'article 32 de la LC et sera contesté seulement dans des circonstances où le Bureau conclut que les conditions d'une mesure corrective en vertu de l'article 32 sont remplies et que, en outre : (i) invoquer une mesure corrective spéciale contre le titulaire d'un droit de PI en vertu de l'article 32 " ne nuirait pas aux incitatifs à investir en recherche et développement dans le domaine économique"; (ii) "le préjudice de concurrence présumé découle directement et uniquement du refus"; (iii) "la loi pertinente en matière de PI n'offre pas de recours adéquat.⁶⁰

En ce qui concerne l'autre catégorie générale de comportement visée dans les Lignes directrices, c.-à-d. les comportements qui supposent plus que le "simple exercice d'un droit de PI", un des énoncés plus utiles indique que le Bureau interviendra pour contester des accords de licence seulement "s'ils réduisent sensiblement ou indûment la concurrence relativement à ce qui aurait probablement existé en l'absence de telles licences"..⁶¹ (La nuance apportée par les mots "sensiblement ou indûment" n'apparaît pas dans les projets antérieurs.) À titre d'exemples de comportement auquel les dispositions générales de la LC pourraient s'appliquer (à savoir, comportement concerté ou autre comportement supposant "plus que le simple exercice du DPI), mentionnons le truquage d'offres, le complot, l'abus conjoint de position dominante et les fusions (ou autres transferts directs ou indirects de DPI).

Pour ce qui est de la définition du marché, le Bureau a refusé d'adopter une démarche fondée sur le "marché de l'innovation" et a plutôt adopté la démarche conventionnelle de définition du marché. Les Lignes directrices énoncent expressément : "Le Bureau ne définit pas les marchés seulement d'après les activités en recherche et développement ou les efforts d'innovation"..⁶² Les Lignes directrices indiquent aussi que le Bureau "ne définit pas un marché pertinent sur la base de la licence, mais plutôt en fonction de ce qui est réellement protégé par les droits légaux accordés au licencié".⁶³ Lorsqu'on se préoccupe de l'effet anticoncurrentiel prospectif, les Lignes directrices énoncent que "les marchés pertinents sont habituellement définis au moyen du critère du “monopoleur hypothétique”" énoncé dans les Lignes directrices pour l'application de la loi : fusions. Cependant, lorsqu'on se préoccupe de l'effet anticoncurrentiel rétrospectif, le Bureau estime que "l'application du critère du monopoleur hypothétique pourrait mener à des conclusions erronées quant à la disponibilité de substituts et à la présence d'une puissance commerciale", et par conséquent, dans ce contexte, le Bureau analysera simultanément la définition du marché et les incidences sur la concurrence.⁶⁴

En qui a trait aux gains en efficience, les Lignes directrices énoncent qu'"[i]l arrive aussi que la création ou le renforcement du pouvoir de marché se justifie en raison de l'efficience engendrée".⁶⁵ Après avoir souligné que les gains en efficience sont reconnus de façon explicite dans le contexte des fusions à l'article 96 de la LC, les Lignes directrices énoncent que "les exposés sur l'efficience et la justification d'ordre commercial peuvent être pertinents pour déterminer si une pratique est, tout bien considéré, anticoncurrentielle" en vertu des dispositions de la LC relatives à l'abus de position dominante et aux restrictions verticales non reliées au prix.⁶⁶ Bien que les Lignes directrices ajoutent que le Bureau ne tentera pas de découvrir toutes les possibilités qui existent, en principe, pour réaliser les gains en efficience, elles énoncent que le Bureau examinera s'il était possible de recourir à d'"autres moyens commercialement raisonnables pour obtenir des gains en efficience moins néfastes pour la concurrence.⁶⁷ 

B. Points de vue actuels sur les relations entre la propriété intellectuelle et la concurrence

1. Aux États-Unis

La législation américaine est largement silencieuse sur la question des relations entre la concurrence et les DPI; en conséquence, ce sont les organismes de mise en application des lois antitrust et les tribunaux américains qui ont déterminé l'interaction entre le droit de la concurrence et les DPI. Au début du 20e siècle, on considérait que les DPI et le droit de la concurrence avaient des objectifs opposés – tandis que les DPI créaient et protégeaient certains pouvoirs monopolistiques, le droit de la concurrence visait à faire en sorte que les monopoles ne voient pas le jour.⁶⁸ Par exemple, dans Precision Instrument Manufacturing Co. v. Automotive Maintenance Machinery, la Cour suprême des États-Unis a statué : [traduction] "un brevet est une exception à la règle générale contre les monopoles et au droit d'accès à un marché libre et ouvert.⁶⁹ Dans le contexte des brevets et du copyright, il y a aussi eu plusieurs décisions judiciaires aux États-Unis qui ont admis la théorie de "l'usage abusif d'un brevet" (et son pendant "l'usage abusif de copyright"), qui est un principe d'équité en vertu duquel le tribunal refuse de prêter son secours au breveté qui fait un "usage abusif" de son brevet pour supprimer la concurrence.⁷⁰ La théorie a évolué depuis l'affaire Morton Salt au fil des décisions judiciaires de manière à tenir compte de plus en plus des principes du droit de la concurrence,⁷¹ et elle a fait l'objet d'une reconnaissance législative.⁷²

Avec le temps, les organismes de mise en application des lois antitrust et les tribunaux ont reconnu que la concurrence et la PI sont en réalité compatibles. Les tribunaux ont commencé à reconnaître que les DPI et les concepts de concurrence pouvaient coexister,⁷³ et les organismes de mise en application des lois antitrust ont commencé à restreindre les types de comportement qui étaient considérés comme exclus d'un examen en vertu de la législation antitrust.⁷⁴ Plus récemment, dans Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., la Court of Appeals for the Federal Circuit a affirmé : [traduction] "les visées et les objectifs des lois sur les brevets et des lois antitrust peuvent paraître, à première vue, complètement opposés. Cependant, ces deux régimes législatifs sont complémentaires, puisqu'ils visent tous deux à encourager l'innovation, l'industrie et la concurrence".⁷⁵

Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI notent que [traduction]  "les lois sur la propriété intellectuelle et les lois antitrust ont en commun l'objectif de promotion de l'innovation et d'amélioration du bien-être des consommateurs".⁷⁶ Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI adoptent les principes généraux suivants dans leur traitement des DPI dans le contexte du droit de la concurrence : (i) les DPI sont traités comme toute autre forme de bien; (ii) les DPI ne sont plus présumés créer une pouvoir de marché; et (iii) la concession de licences d'exploitation de DPI est reconnue comme pouvant avoir des effets bénéfiques pour la concurrence.

Pour analyser les situations caractérisées par une restriction quant au partage d'un DPI, les organismes de mise en application des lois antitrust adoptent une démarche qui examine⁷⁷ : (i) si la restriction est susceptible d'avoir un effet néfaste sur la concurrence; et (ii) si les effets bénéfiques de la restriction pour la concurrence l'emportent sur ses effets anticoncurrentiels.

La nette évolution vers la conception d'une relation de complémentarité entre les DPI et le droit de la concurrence ressort notamment dans le rapport de 2003 de la FTC, qui note que les brevets ne confèrent pas nécessairement de pouvoir monopolistique à leur titulaire et que, même lorsqu'un brevet confère un pouvoir monopolistique, cela ne constitue pas en soi une situation de violation des lois antitrust.⁷⁸Ce rapport conclut que les DPI et la concurrence apportent tous deux des contributions appréciables aux fins de l'innovation, du bien-être des consommatrices, des consommateurs et de la prospérité, et qu'afin de maximiser ces avantages, il faut trouver un juste équilibre entre les deux.

Les tribunaux américains ont reconnu que les DPI n'étaient pas complètement à l'abri de la mise en application des lois sur la concurrence. Ainsi dans Microsoft,⁷⁹ la Court of Appeals a confirmé l'affirmation de la Federal Court selon laquelle les DPI ne confèrent pas un privilège permettant de violer les lois antitrust. Dans le même ordre d'idées, plus récemment, dans l'affaire Illinois Tool Works, Inc. v. Independent Ink, Inc., la Cour suprême des États-Unis est revenue sur sa position de longue date selon laquelle la simple possession d'un brevet faisait naître une présomption de pouvoir de marché. Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI énoncent depuis 1995 que les organismes de mise en application des lois antitrust eux-mêmes ne considèrent pas que la simple possession d'un DPI confère un puvoir de marché à son titulaire.⁸⁰

Ainsi, alors même que les organismes américains de mise en application des lois antitrust ont abandonné une conception antagoniste de la législation antitrust et des DPI pour reconnaître leurs caractéristiques complémentaires, les tribunaux ont encore certaines difficultés à concilier la mise en application de ces deux domaines du droit. À cet égard, l'Antitrust Modernization Commission⁸¹ de création récente, a cerné l'équilibre entre les DPI et la promotion de la concurrence comme une des questions sur lesquelles devra se pencher son groupe d'étude sur la "nouvelle économie". Ce groupe formulera aussi vraisemblablement des recommandations qui aideront à déterminer comment il convient de traiter la PI et la concurrence aux États-Unis.

2. Sur le plan international

Bien qu'il n'y ait aucun traité international relatif aux questions de fond relevant du droit de la concurrence dans lequel on pourrait traiter des relations entre le droit de la concurrence et les DPI, plusieurs organisations internationales, notamment l'Organisation mondiale du commerce (OMC), l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), ont abordé le sujet.

À la fin des négociations du Cycle d'Uruguay, les pays ont intégré à l'OMC une série d'accords dont l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), qui fait fond sur des traités internationaux antérieurs sur la PI et exige que les pays membres de l'OMC soient dotés de lois protégeant la PI selon une certaine norme. L'Accord sur les ADPIC prévoit que les pays membres peuvent prendre des mesures appropriées pour limiter l'exercice de DPI lorsque ces mesures sont nécessaires afin d'éviter le recours à des pratiques qui restreignent de manière déraisonnable le commerce ou qui sont préjudiciables au transfert international de technologie.⁸² En outre, les membres de l'OMC peuvent prévoir dans leurs lois internes que les pratiques en matière de concession de licences comme les clauses de rétrocession exclusives, les conditions empêchant la contestation de la validité et un régime coercitif de licences groupées sont anticoncurrentielles.⁸³ Cependant, l'Accord sur les ADPIC ne résout pas des questions comme celle de savoir dans quelle mesure des considérations relatives à la concurrence devraient limiter l'exercice de DPI.⁸⁴

Il semble peu probable qu'un accord de l'OMC sur le droit de la concurrence voie le jour dans un proche avenir, puisqu'il y a peu de consensus parmi les pays membres de l'OMC quant à la faisabilité d'un tel accord. Néanmoins, le Groupe de travail de l'interaction du commerce et de la politique de la concurrence,⁸⁵ formé en 1996, continue d'examiner des questions relatives à la concurrence en vue de négociations éventuelles. Jusqu'à présent, le Groupe de travail ne semble pas avoir prêté une attention particulière aux relations entre les DPI et la concurrence.

L'OCDE, en revanche, a examiné de plus près les relations entre les DPI et le droit de la concurrence. Par exemple, le Comité sur la concurrence de l'OCDE a procédé à une table ronde en 1997 sur cette question et a trouvé qu'il y avait un consensus général, quoique nuancé, en faveur des principes suivants⁸⁶ : (i) on ne devrait pas présumer qu'un DPI crée une puissance économique; (ii) la politique de la concurrence devrait respecter les droits de base conférés en vertu du droit des brevets; et (iii) on devrait interdire les restrictions en matière de licences si elles mènent à une situation qui est moins anticoncurrentielle que s'il n'y avait aucune licence du tout. Même lorsqu'un contrat de licence échoue ce test, il devrait être autorisé s'il y a suffisamment de gans en efficience réels ou potentiels à gagner. Le Comité sur la science, la technologie et l'industrie de l'OCDE a aussi examiné les relations entre la PI et la concurrence, Par exemple, un document de travail de 2002 concluait qu'il n'y avait aucune preuve selon laquelle la politique de la concurrence entraverait l'innovation, et il proposait un cadre pour orienter la politique de la concurrence dans les domaines de l'innovation et de la PI.⁸⁷

Une autre organisation internationale qui a examiné les relations entre les DPI et la concurrence est la CNUCED. En 2000, le Secrétariat de la CNUCED a établi un rapport qui présente une analyse comparative des politiques et des règles de la concurrence en ce qui concerne les DPI, en s'intéressant en particulier aux États-Unis, à l'Union européenne, mais aussi au Canada, à l'Australie, à la Corée, à la Jamaïque, à la Zambie et à l'Inde.⁸⁸ Le Rapport a relevé une tendance générale à abandonner les théories qui mettent l'accent sur l'étendue des DPI au profit d'un examen plus ouvert de l'objet du comportement adopté par le titulaire du DPI et de l'effet de ce comportement sur la concurrence.⁸⁹

En somme, les organisations internationales qui ont examiné les relations entre les DPI et la politique de la concurrence semblent avoir trouvé qu'il y a un large consensus parmi les pays selon lequel les DPI et le droit de la concurrence sont compatibles et devraient coexister. Cependant, il semble y avoir peut de discussions, sans parler de consensus, sur la manière précise dont on devrait appliquer le droit de la concurrence aux DPI.

C. Décisions canadiennes récentes touchant les relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence

On recense relativement peu de cas récents concernant la PI ou les technologies de l'information qui ont donné lieu à une enquête et/ou à des poursuites de la part du Bureau (mis à part les cas concernant des représentations trompeuses). La rareté relative des affaires de droit de la concurrence dans ce domaine est peut-être attribuable principalement à une série de vieilles décisions canadiennes qui ont limité le recours au droit de la concurrence dans le contexte d'allégations d'atteinte aux DPI⁹⁰ et, plus récemment, au moins en partie, aux indications fournies par les Lignes directrices quant aux circonstances dans lesquelles le Bureau est susceptible de contester un comportement supposant l'exercice de DPI. Néanmoins, les deux affaires qui suivent constituent deux exemples de faits récents importants en droit canadien de la concurrence qui ont soulevé des questions liées aux relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence.

1. Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc.

L'affaire Eli Lilly and Co. c. Apotex⁹¹ est une affaire récente qui met en lumière les relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence. En 1997, Eli Lilly a intenté contre Apotex une poursuite en contrefaçon de huit brevets. Quatre de ces brevets avaient été cédés à Eli Lilly par Shinogi & Co. Ltd., société japonaise. Apotex a allégué dans une demande reconventionnelle que la cession des quatre brevets par Shinogi constituait un accord ayant pour effet de réduire indûment la concurrence, en violation de l'article 45 de la LC. Le paragraphe 45(1) rend illégaux les complots qui restreignent indûment le commerce. La Section de première instance de la Cour fédérale a jugé que l'on ne pouvait inférer une restriction indue de la concurrence de la preuve du simple exercice de droits rattachés à des brevets.⁹² La Cour a fait droit à la requête demandant la radiation des demandes fondées sur l'article 45 de la LC, et elle a souligné que, même s'il y avait une entente entre Eli Lilly et Shinogi qui avait pour effet de limiter la concurrence, il ne s'agissait pas d'une limite indue puisqu'elle était autorisée par une loi du Parlement, plus précisément par l'article 50 de la Loi sur les brevets.⁹³ La Cour a ajouté que cette conclusion était tout à fait compatible avec les LDAL.⁹⁴

La décision de la Section de première instance a été portée en appel, et le Bureau de la concurrence a participé à l'instance à titre d'intervenant devant la Cour d'appel fédérale. Le Bureau a soutenu que le juge de première instance avait erré en statuant que, parce que la Loi sur les brevets permet les cessions de brevets, aucun transfert de brevet entre deux entités ne pouvait avoir pour effet de réduire indûment la concurrence. Une telle interprétation aurait pour effet de faire primer le droit de la PI sur le droit de la concurrence à cet égard. Le Bureau a soutenu qu'une telle interprétation était incompatible avec les LDAL, et il a invité la Cour à se rallier à son point de vue.

La Cour d'appel fédérale a expliqué que l'article 50 de la Loi sur les brevets n'immunise pas les accords de cession de brevet contre l'application de l'article 45 de la LC "lorsque la cession confère au cessionnaire un pouvoir de marché plus grand que le seul pouvoir inhérent au brevet cédé⁹⁵  La Cour a jugé que l'article 50 de la Loi sur les brevets et l'article 45 de la LC ne sont pas incompatibles puisque la disposition pertinente de la Loi sur les brevets ne fait qu'autoriser la cession d'un brevet, mais ne l'exige pas. La Cour a affirmé que cette interprétation de l'article 50 de la Loi sur les brevets "permet une application harmonieuse de cette disposition et de l'article 45 de la Loi sur la concurrence, conformément au sens ordinaire du libellé de ces dispositions".⁹⁶  Ce faisant, la Cour a essentiellement adopté le point de vue exposé dans les LDAL, et de fait, elle a cité la section 4.2.1 des LDAL comme étant particulièrement pertinente en l'espèce. La Cour a conclu en affirmant que "la cession d'un brevet peut, en droit, diminuer indûment la concurrence⁹⁷".

La décision de la Cour d'appel fédérale tente d'établir un équilibre entre la promotion de l'innovation au moyen de la protection des DPI et la promotion de la concurrence au moyen de l'élimination des obstacles à l'entrée découlant de l'octroi de DPI exclusifs. Tandis que le "simple exercice" d'un DPI n'entraînera pas la mise en application de la LC, on ne peut éviter un examen en vertu de la LC lorsque le comportement suppose plus que le "simple exercice" au seul motif qu'un DPI découle d'une loi.

Il convient de noter que ces décisions portent sur des requêtes en radiation d'allégations reliées à l'article 45 de la LC. La décision de la Cour d'appel fédérale a eu comme résultat de rétablir les paragraphes de la requête alléguant une violation du paragraphe 45(1) de la LC, d'admettre la conclusion du juge de première instance selon laquelle il y avait une réduction de la concurrence par suite de la cession et de permettre l'audition de la cause sur le fond.⁹⁸

2. L'affaire LEGO⁹⁹

Si l'affaire LEGO concerne principalement les relations entre les droits rattachés à des brevets et ceux rattachés à des marques de commerce, elle touche tout de même des principes du droit et de la politique de la concurrence dans la mesure où Kirkbi tentait d'obtenir le maintien d'une protection de PI qui limiterait les actes de ses concurrents même après que la protection au titre d'un brevet dont jouissait Kirkbi à l'égard des blocs LEGO était expirée. La Cour suprême a affirmé que les DPI ne peuvent servir à prolonger la protection qu'offre la PI contre la concurrence après l'expiration de la période prévue par la loi.

Kirkbi fabrique des produits LEGO depuis 1949 en vertu de divers brevets au Canada et ailleurs. Au Canada, le dernier brevet a expiré en 1988. Après l'expiration des brevets de Kirkbi, de nouveaux concurrents sont apparus et ont tenté de commercialiser des produits pratiquement identiques. Le plus dynamique de ces concurrents était Mega Bloks (à l'origine Ritvik Holdings Inc.), l'intimée, qui a créé une gamme de blocs qui étaient interchangeables avec les blocs LEGO. "Confrontée à de nouveaux concurrents et désormais privée de la protection que lui conféraient ses brevets, Kirkbi tente de maintenir sa position sur le marché au moyen d'une utilisation très astucieuse et audacieuse du droit en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale qui existe dans divers systèmes juridiques, un peu partout dans le monde".¹⁰⁰ Au Canada, Kirkbi a essayé de faire enregistrer sa configuration de tenons sur une pièce LEGO comme marque de commerce ou dessin de fabrique. Après que le registraire des marques de commerce eut rejeté une demande d'enregistrement de la configuration comme marque de commerce, Kirkbi a invoqué des droits liés à une marque de commerce non déposée relativement à la marque figurative LEGO. Kirkbi a allégué que la commercialisation par Ritvik de ses gammes MICRO et MINI de petites briques, qui font appel à la même configuration, créait de la confusion avec sa marque de commerce non déposée.  Elle a donc demandé réparation en vertu de l'alinéa 7b) de la Loi sur les marques de commerce et de la doctrine de common law de la commercialisation trompeuse.  Kirkbi a revendiqué la propriété de cette marque non déposée, elle a sollicité un jugement déclarant que les droits liés à cette marque avaient été violés et elle a sollicité une injonction permanente interdisant la commercialisation des gammes de briques MINI et MICRO par Ritvik, en plus de réclamer des dommages-intérêts.

La Section de première instance de la Cour fédérale et la Cour d'appel fédérale ont toutes deux conclu que des caractéristiques purement fonctionnelles comme la marque figurative LEGO ne pouvaient servir de fondement à une marque de commerce déposée ou non déposée, et elles ont toutes deux rejeté l'action.

Dans les motifs aux termes desquels il a rejeté l'appel de Kirkbi, le juge Lebel, s'exprimant au nom de la Cour suprême du Canada, a d'abord fait une distinction entre droits attachés à un brevet et marques de commerce. "Les brevets protègent les nouveaux produits et procédés.  En contrepartie de la divulgation de l'invention, le droit des brevets confère pendant un certain temps au breveté le monopole de l'utilisation et de la commercialisation de l'objet du brevet.".¹⁰¹ Cependant, "[d]ans le cas des marques de commerce, la perspective se déplace du produit lui-même au caractère distinctif de sa mise en marché […] [et] servent à indiquer, de façon distinctive, la source d'un produit […] afin qu'idéalement les consommateurs sachent ce qu'ils achètent et en connaissent la provenance".¹⁰² 

Lorsque les brevets de Kirkbi relatifs aux blocs LEGO ont expiré, la technique est passée dans le domaine public. La marque de commerce LEGO est demeurée protégée, mais le monopole sur les marchandises n'existait plus. "Comme ce monopole avait joué un rôle essentiel dans l'établissement et le maintien de la part de marché de LEGO, Kirkbi a tenté de le protéger de différentes façons, notamment en invoquant une marque de commerce".¹⁰³

Le principe de la fonctionnalité en droit des marques de commerce reflète l'objet d'une marque de commerce – la protection du caractère distinctif du produit, mais non d'un monopole sur celui-ci. Il reconnaît que le droit des marques de commerce ne vise pas à empêcher l'utilisation concurrentielle des particularités utilitaires d'un produit. "En droit de la propriété intellectuelle, il empêche l'abus des monopoles exercés sur des produits et des procédés.  Il décourage notamment les tentatives de rétablir sous une autre forme les brevets expirés.."¹⁰⁴ La Cour a statué en outre :

Lorsque les droits conférés par brevet cessent de constituer un obstacle, la concurrence entre des produits faisant appel aux mêmes solutions ou procédés techniques ne constitue pas de la concurrence déloyale.  Ce résultat correspond au mode de fonctionnement normal d'une économie de marché dans les sociétés libérales modernes.¹⁰⁵

En somme, en réponse à la position de Kirkbi, la Cour a statué :

En fin de compte, l'appelante paraît se plaindre de l'existence d'une concurrence portant sur un produit maintenant entré dans le domaine public. […] Pourtant, force est de constater que le monopole des briques est terminé et que les enfants canadiens peuvent posséder dans leurs coffres à jouets des MEGA BLOKS et des briques LEGO qu'ils utilisent indistinctement pour construire dragons, châteaux ou chevaliers.¹⁰⁶

D. Défis à venir en matière de PI et de concurrence pour le Canada

Les relations entre la PI et la concurrence posent les défis suivants, tant pour l'évolution du droit et des politiques en matière de PI que pour celui du droit et des politiques en matière de concurrence.

Premièrement, le droit et les politiques en matière de PI doivent toujours traduire un juste équilibre entre la protection de la capacité du titulaire de DPI d'exclure autrui sans restreindre indûment la liberté des forces concurrentielles et les avantages inhérents à la concurrence pour la société. Ainsi, la façon dont la politique de la concurrence et les principes de concurrence (sinon le droit de la concurrence) influent sur le droit et les politiques en matière de PI est essentielle au bon fonctionnement du droit de la PI au plan de la promotion de l'innovation grâce à une saine concurrence. En outre, les responsables de l'élaboration des politiques en matière de PI sont confrontés à plusieurs défis liés au rythme toujours croissant des développements technologiques et au besoin permanent de lois et de politiques en matière de PI qui permettent de composer avec ces développements, au risque de devenir désuètes, obsolètes et finalement inadéquates. Comme nous le verrons à la section II, il y a plusieurs domaines du droit et des politiques en matière de PI qui gagneraient à faire l'objet de recherches et d'études universitaires plus approfondies à ces égards.

Deuxièmement, les dispositions de la LC qui traitent de questions touchant la PI sont bien établies, et les Lignes directrices du Bureau sont maintenant en vigueur depuis plus de cinq ans. Cependant, ces aspects importants de la politique canadienne de la concurrence doivent évoluer avec le développement continu de nouvelles technologies et les nouvelles questions qui surgissent. Des développements récents en matière de mise en application des lois relatives à la concurrence et de politique de la concurrence touchant la PI mettent en lumière le fait que plusieurs défis se poseront et devront être relevés dans le contexte du régime actuel de la politique canadienne de la concurrence, ou d'un régime modifié. La Section III décrit ces défis et propose des domaines qui pourraient faire l'objet de recherches et d'études universitaires plus approfondies.

II. Défis à venir pour les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de propriété intellectuelle

A. Droit des brevets

1. Mise en commun de brevets

La "mise en commun de brevets"¹⁰⁷ désigne la situation où plusieurs propriétaires de brevets différents conviennent de mettre en commun leurs brevets respectifs et de concéder collectivement une licence d'exploitation de l'ensemble des brevets mis en commun. Des titulaires de brevets peuvent convenir de mettre leurs brevets en commun pour plusieurs motifs légitimes, notamment : (i) pour éviter un coûteux procès en matière de contrefaçon lorsqu'une des parties à la mise en commun allègue qu'une autre partie contrefait son brevet; (ii) pour écarter un brevet faisant obstacle qui appartient à une autre personne et sans lequel une personne ne serait pas capable de mettre au point son produit; ou (iii) pour offrir un guichet unique visant l'obtention de licences reliées à des brevets complémentaires, réduisant ainsi les coûts de transaction pour les licenciés.

Cependant, la mise en commun de brevets peut, dans certaines circonstances, constituer une activité anticoncurrentielle, comme la fixation de prix, un abus conjoint de position dominante ou la vente liée.¹⁰⁸ Les LDAL abordent la mise en commun de brevets au moyen d'un exemple. Tout en reconnaissant que de tels accords peuvent être bénéfiques pour la concurrence, les LDAL laissent entendre que lorsqu'une communauté de brevet n'a pas pour effet d'écarter des brevets qui font obstacle, elle peut être contestée en tant que complot visant à prévenir la concurrence des prix en violation de l'article 45 de la LC.¹⁰⁹ À ce jour, il semble que les tribunaux canadiens et le Tribunal de la concurrence n'aient jamais encore été saisis d'une affaire concernant une mise en commun de brevets.

Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI reconnaissent que la mise en commun de brevets peut constituer une forme de vente liée si l'octroi d'une licence visant l'utilisation d'un produit donné est conditionnel à l'acceptation d'une licence relative à un autre produit, distinct du premier.¹¹⁰ Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI reconnaissent aussi que la mise en commun de brevets peut améliorer les gains en efficience, et elles énoncent que les autorités antitrust en évalueront les effets sur la concurrence de la même manière que dans le cas d'autres accords de vente liée.¹¹¹ Aux États-Unis, les tribunaux ont jugé que si la communauté de brevets crée un pouvoir de marché et si les brevets sont des brevets potentiellement concurrents, la communauté est vraisemblablement anticoncurrentielle.¹¹² En revanche, si la communauté de brevets n'exclut pas la concurrence à l'égard d'un produit viable, permet aux licenciés d'obtenir des licences des brevetés pris individuellement au sein de la communauté et ne crée pas de licences exclusives, des préoccupations anticoncurrentielles ne sont pas susceptibles de surgir.¹¹³

Domaine éventuel d'étude universitaire

Étude empirique concernant la mise en commun de brevets au Canada. Tandis que les LDAL présentent le problème de la mise en commun de brevets et les préoccupations qui s'y rattachent du point de vue de la concurrence au moyen d'un exemple, il pourrait être utile d'examiner s'il y a des preuves empiriques donnant à croire que, dans les faits, on a recours à la mise en commun de brevets à des fins anticoncurrentielles ou si des communautés de brevets ont des effets anticoncurrentiels. Une étude empirique sur la mise en commun de brevets au Canada pourrait répondre notamment aux questions suivantes : À quel point la pratique de la mise en commun de brevets est-elle répandue au Canada? Dans quels secteurs d'activité la mise en commun de brevets est-elle la plus fréquente? À quelle fréquence des concurrents forment-ils des communautés de brevets, ou des brevets concurrents sont-ils mis en commun? La concurrence au Canada est-elle réduite du fait de communautés de brevets? Les réponses à ces questions aideraient à orienter les décisions des responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de PI à l'avenir.

2. Embuscade tendues au moyen d'un brevet

Il y a "embuscade tendue au moyen d'un brevet" (patent ambush) lorsqu'un propriétaire de brevet participe au processus d'adoption d'une norme industrielle par un organisme d'établissement de normes (OEN)¹¹⁴ sans divulguer son droit de propriété dans des demandes de brevet en instance ou des brevets reliés à la mise en œuvre d'un aspect de la norme, et prétend ensuite que l'on contrefait son brevet après que l'OEN a adopté la norme et que d'autres ont commencé à l'utiliser.

L'établissement de normes industrielles peut être bénéfique pour la concurrence en ce qu'il assure aux producteurs la compatibilité de leurs produits. Cela peut, à son tour, favoriser l'innovation, mener à des investissements plus importants dans la recherche et le développement par suite de la réduction des dédoublements des activités de recherche, produire des gains en efficience de réseau et entraîner une réduction des coûts des transactions. Ces activités soulèvent toutefois des préoccupations du point de vue de la concurrence dans la mesure où les entreprises qui tendent des embuscades au moyen de brevets acquièrent un pouvoir de marché et l'exercent pour supprimer la concurrence précisément dans les marchés émergents que les normes industrielles visent à promouvoir.

La LC et les LDAL ne traitent pas des problèmes liés aux embuscades tendues au moyen de brevets. Aux États-Unis, la FTC a déposé des plaintes contre des propriétaires de brevets au motif que ceux-ci, dans le cadre de leur participation aux travaux d'OEN, avaient manipulé le processus d'établissement de normes industrielles en dissimulant de l'information au sujet de demandes de brevet en instance et de brevets délivrés.¹¹⁵ Par exemple, la FTC a déposé une plainte contre Rambus Inc., une entreprise spécialisée dans la conception de puces à semi-conducteur, alléguant que Rambus avait délibérément et volontairement manipulé le processus d'établissement de normes du Joint Electron Device Engineering Council (JEDEC), un OEN privé auquel participait Rambus, en dissimulant de l'information sur des brevets en instance et des brevets délivrés¹¹⁶. Le juge de l'ordre administratif de la FTC a rejeté la plainte, et un appel est maintenant en instance devant le commissaire de la FTC.¹¹⁷

Une autre affaire récente concernait une allégation faite par la FTC selon laquelle Unocal aurait violé l'article 2 de la Sherman Act¹¹⁸ en omettant volontairement de divulguer au California Air Resources Board (OEN) qu'elle avait des demandes de brevet en instance pertinentes lorsqu'elle a pris part aux discussions ayant mené à l'adoption par l'OEN d'une norme relative à l'essence brûlant sans résidu, et en invoquant ensuite ses droits patrimoniaux. Le juge de l'ordre administratif de la FTC a rejeté toutes les accusations sur le fondement de la doctrine Noerr-Pennington,¹¹⁹ mais le commissaire de la FTC a infirmé la décision et a renvoyé l'affaire devant le juge de l'ordre administratif.¹²⁰

Domaines éventuels d'étude universitaire

Élaboration de règles concernant l'établissement de normes. À l'heure actuelle, il n'existe aucune règle applicable aux préoccupations que peut soulever, du point de vue de la concurrence, l'établissement de normes. Il serait avantageux de disposer de lignes directrices précisant dans quelles circonstances l'établissement de normes sera considéré comme une violation de la LC, surtout en ce qui concerne les industries de haute technologie et de réseautique où l'interaction entre les DPI et la concurrence ainsi que l'établissement de normes sont plus fréquents. De telles clarifications traiteraient de questions comme : (i) les conditions dans lesquelles les activités d'un OEN pourraient déboucher sur une tentative de monopolisation; ou (ii) la question de savoir si l'on devrait traiter les OEN parrainés par le gouvernement différemment des OEN privés¹²¹.

Nature des divulgations. Certains OEN tentent de minimiser la possibilité d'embuscades tendues au moyen de brevets en exigeant que les participants promettent d'offrir des conditions de licence raisonnables et non discriminatoires dans l'éventualité où l'on adopterait une norme qui exigerait l'utilisation de leur brevet. L'on pourrait songer notamment à examiner les questions suivantes : (i) jusqu'à quel degré de détail les négociations préalables de conditions de licence et la promesse d'offrir des conditions de licence raisonnables et non discriminatoires peuvent aller sans que cela ne constitue de la collusion; (ii) l'étendue de la divulgation ouverte qu'il convient d'exiger. Exiger la divulgation de tous les brevets et demandes de brevets existants et potentiels reliés au produit ou au processus faisant l'objet d'une normalisation pourrait entraîner des dépenses considérables et dissuader les brevetés et les déposants de demandes de brevets qui ne souhaitent peut-être pas divulguer l'existence de toutes leurs inventions, surtout celles qui font l'objet de demandes en instance. En revanche, exiger une divulgation limitée pourrait ne pas être suffisant.

3. Brevets multiples pour retarder l'entrée sur le marché

Le processus qui permet à un breveté d'empêcher un fabricant de produits génériques d'obtenir une autorisation réglementaire est régi par le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (Règlement MB-AC), pris en vertu de la Loi sur les brevets. En vertu de ce règlement, le titulaire d'un brevet accordé pour un médicament qui a obtenu un avis de conformité (AC) ou déposé un AC pour ce médicament peut déposer une demande en vue d'obtenir un brevet relatif à une drogue contenant un médicament figurant au registre des brevets tenu par Santé Canada. Pour qu'une autre personne, habituellement un fabricant de produits génériques, obtienne un AC l'autorisant à vendre une version générique de la drogue sans avoir à déposer une Présentation de nouvelle drogue (PDN) mais seulement une Présentation abrégée de nouvelle drogue (PAND), elle doit signifier au breveté un avis d'allégation (AA). Le fabricant de produits génériques est tenu d'alléguer que, selon le cas : (i) le fabricant de médicaments génériques ne contrefera pas le brevet; (ii) le brevet n'est pas valide; (iii) le fabricant de produits génériques attendra l'expiration du brevet avant de fabriquer et de vendre le médicament. Le breveté peut alors demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un AC au fabricant de produits génériques. Ce processus déclenche automatiquement une période de suspension ne pouvant dépasser 24 mois durant laquelle le fabricant de produits génériques ne peut pas obtenir un AC pour fabriquer sa version générique.

Les fabricants de produits génériques ont allégué que les fabricants de médicaments de marque tentent continuellement de prolonger leurs monopoles d'invention le plus longtemps possible en obtenant des brevets pour des améliorations et des variantes et en ajoutant ces brevets au registre des brevets (un processus parfois appelé modification progressive), ce qui oblige à obtenir de nouveaux AC et provoque de nouvelles suspensions. D'aucuns soutiennent que cela aurait pour effet de retarder l'entrée de fabricants de produits génériques sur le marché. Le Bureau de la concurrence a examiné cette question dans le contexte d'une plainte déposée par le Syndicat national des employées et employés généraux du secteur public et d'autres organismes nationaux. Conformément à l'approche exposée dans les Lignes directrices, qui indiquent que le Bureau est généralement réticent à utiliser la LC pour écarter directement des DPI (en dehors de circonstances extraordinaires où le Bureau a indiqué que l'article 32 pourrait s'appliquer), le Bureau a conclu qu'une plainte auprès du Bureau ne constituait pas le recours approprié pour examiner cette question, puisqu'il s'agissait dans une large mesure d'un litige de droit des brevets entre deux entités.¹²² En même temps, le Bureau a exprimé l'avis que le gouvernement pourrait songer à revoir la réglementation actuelle pour veiller à ce qu'un juste équilibre soit maintenu entre la protection des DPI et l'offre concurrentielle de produits pharmaceutiques aux Canadiennes et aux Canadiens.¹²³

La décision du Bureau de mettre un terme à son enquête fait contraste avec une démarche plus dynamique adoptée par la FTC relativement à des usages abusifs de brevets pharmaceutiques. En mars 2003, Bristol-Myers Squibb (BMS) a convenu d'une ordonnance par consentement avec la FTC pour mettre un terme aux poursuites dans lesquelles on alléguait que BMS s'était livrée à une série d'agissements anticoncurrentiels en rapport avec trois de ses produits pharmaceutiques.¹²⁴ La plainte de la FTC contre BMS alléguait que celle-ci avait abusé de la suspension spéciale de 30 mois prévue par la loi en faisant inscrire dans l'Orange Book (un registre similaire, mais non identique, au registre des brevets au Canada) des brevets qui ne répondaient pas aux critères d'inscription, et que cela avait eu pour effet de déclencher une période de suspension automatique de 30 mois d'approbation de médicaments génériques. Entre autres choses, l'ordonnance par consentement éliminait la possibilité pour BMS d'obtenir une suspension de 30 mois relativement à des brevets inscrits subséquemment (c.-à-d. des brevets inscrits après qu'un fabricant de produits génériques a demandé l'approbation de la U.S. Food and Drug Administration (FDA) pour une version générique concurrente).¹²⁵

Le gouvernement du Canada a indiqué qu'il modifierait le Règlement sur les MB-AC de manière à régler certaines de ces questions, notamment en limitant les situations où les brevetés peuvent obtenir une injonction de plein droit et en prolongeant le délai durant lequel les titulaires de brevets jouissent d'une protection de leurs données relatives au brevet, leur permettant ainsi de recouvrer des profits pour une partie du temps perdu en attendant l'approbation des médicaments.¹²⁶ Les fabricants de produits génériques qui se plaignent de tactiques d'atermoiement injustes de la part de fabricants de médicaments de marque peuvent déjà recourir à l'article 8 du Règlement sur les MB-AC. En vertu de l'article 8 du Règlement sur les MB-AC, un fabricant de produits génériques peut poursuivre un fabricant de médicaments de marque pour les pertes subies pendant la période au cours de laquelle une procédure relative à un AC a exclu le produit générique du marché. Plusieurs poursuites ont été intentées et une date de procès a été fixée en vertu de cette disposition, , tandis que plusieurs requêtes en jugement sommaire ont été rejetées.¹²⁷

La principale préoccupation du point de vue de la politique de la concurrence qui découle des pratiques adoptées par les fabricants de médicaments de marque tient à ce qu'elles donnent aux brevetés la possibilité de prolonger la durée des droits rattachés à leur brevet même au-delà de la période d'existence du brevet aux termes de la loi, ce qui réduit la concurrence de la part des fabricants de produits génériques et a finalement un effet négatif sur la disponibilité de médicaments génériques à prix moins élevés pour les consommatrices et les consommateurs. Il convient de noter que ces pratiques n'empêchent pas le fabricant de produits génériques de produire et de commercialiser la version générique d'un médicament de marque sur le marché puisque le brevet protégeant le médicament de marque "original" a expiré. Les fabricants de produits génériques se plaignent plutôt de ne pas pouvoir concurrencer la version améliorée et modifiée du médicament de marque qui bénéficie maintenant d'une protection conférée par un brevet. Du point de vue de la concurrence, il importe de promouvoir la concurrence entre produits plus nouveaux et innovateurs puisque les versions et les technologies plus vieilles deviennent obsolètes et disparaissent du marché. En même temps, puisqu'une protection efficace des DPI est un aspect crucial de l'incitation à investir dans des activités coûteuses de R&D dans le domaine pharmaceutique, il faut trouver un juste équilibre entre la protection conférée par un brevet et la politique de la concurrence. En particulier, on devrait envisager la mise en application de l'article 79 de la LC dans ce contexte.

Domaine éventuel d'étude universitaire

Recherche empirique sur les effets de l'obtention de brevets multiples sur le coût et la qualité des médicaments brevetés au Canada. Cette étude pourrait examiner la question de savoir si la pratique consistant à obtenir des brevets multiples pour retarder l'entrée sur le marché accroît le coût des médicaments brevetés au Canada. L'étude pourrait aussi chercher à déterminer si ces pratiques ont eu des incidences positives ou négatives sur la recherche, le développement et l'innovation. Toute étude de ce genre devra tenir compte des répercussions du contrôle des prix des médicaments brevetés exercés par le Conseil d'examen du prix des médicaments brevetés¹²⁸ et du contrôle des prix des médicaments génériques exercés par les régimes provinciaux d'assurance-médicaments.¹²⁹

4. Médicaments génériques autorisés

Les médicaments génériques autorisés¹³⁰ sont des médicaments fabriqués par des sociétés de médicaments de marque, mais vendus par des sociétés de médicaments génériques à un prix inférieur en vertu d'un contrat de licence. Les sociétés de médicaments de marque adoptent parfois cette stratégie consistant à concéder à une société de médicaments génériques une licence autorisant la vente de leurs médicaments juste avant l'expiration de leur brevet afin d'être les premières sur le marché et de se tailler ainsi une part du marché avant que d'autres médicaments génériques indépendants n'apparaissent à la suite de l'expiration du brevet.

Certains soutiennent que les médicaments génériques autorisés ont pour effet d'offrir aux consommatrices et aux consommateurs une version moins coûteuse du médicament de marque plus rapidement que cela ne se ferait autrement. De fait, en 2004, la FDA a rejeté deux requêtes déposées par des fabricants de médicaments génériques qui visaient à faire interdire la commercialisation et la distribution de médicaments génériques autorisés pendant la période d'exclusivité de 180 jours que la loi américaine accorde au premier fabricant de médicaments génériques qui conteste un médicament inscrit, au motif que la commercialisation de médicaments génériques autorisés accroît la concurrence et favorise une baisse des prix des produits pharmaceutiques.¹³¹

En revanche, d'autres ont soutenu que les médicaments génériques autorisés restreignent la concurrence, puisqu'il est généralement interdit aux titulaires de licences relatives à des médicaments génériques autorisés de commercialiser le produit visé par la licence seulement lorsqu'au moins un autre produit générique indépendant fait concurrence ou est sur le point de faire concurrence au médicament de marque¹³². En outre, on a aussi soulevé des préoccupations relatives à la violation de l'article 52 de la LC concernant les indications trompeuses, au motif que les titulaires de licences relatives à des médicaments génériques autorisés donnent généralement à entendre qu'ils sont à l'origine du médicament en question, alors qu'en réalité le médicament provient des titulaires de brevets¹³³. Enfin, on a aussi avancé que l'utilisation de médicaments génériques autorisés équivaut à un abus de position dominante, puisque les sociétés de médicaments de marque contrôlent le marché même après l'expiration de leur brevet jusqu'à ce que le premier médicament générique indépendant entre sur le marché, et l'existence de médicaments génériques autorisés a pour effet soit d'empêcher soit de retarder l'entrée sur le marché de médicaments génériques indépendants¹³⁴.

Il convient de noter que la FTC entreprend une étude sur les médicaments génériques autorisés¹³⁵. Les questions reliées aux médicaments génériques autorisés revêtent sans doute une importance particulière pour le Canada, puisqu'on a laissé entendre que les médicaments génériques autorisés représentent jusqu'à 25 % des ventes totales de médicaments génériques sur le marché canadien¹³⁶.

Domaine éventuel d'étude universitaire

Étude de l'effet des médicaments génériques autorisés sur les consommateurs et sur l'innovation. Cette étude pourrait examiner les différents aspects des médicaments génériques autorisés qui intéressent le droit de la concurrence, comme les indications trompeuses et l'abus de position dominante. Il serait aussi intéressant d'étudier l'effet des médicaments génériques autorisés sur l'