Fusions — Lignes directrices pour l'application de la loi

Contrôle

1.3 L'acquisition du contrôle constitue une fusion au sens de l'article 91. En ce qui concerne les personnes morales, la notion de « contrôle », définie au paragraphe 2(4) de la Loi, désigne le contrôle de jure (de droit), à savoir la détention directe ou indirecte de plus de 50 p. 100 des votes qui peuvent être exercés lors de l'élection des administrateurs de la personne morale, et qui sont suffisants pour élire une majorité de ces administrateurs. En ce qui concerne les sociétés de personnes, le paragraphe 2(4) prévoit ce qui suit : « contrôle une société de personnes la personne qui détient dans cette société des titres de participation lui donnant droit de recevoir plus de 50 p. 100 des bénéfices de la société ou plus de 50 p. 100 des éléments d'actif de celle‑ci au moment de sa dissolution. »

Intérêt relativement important

1.4 La Loi ne définit pas l'expression « intérêt relativement important » qui est utilisée à l'article 91; celle‑ci doit donc être interprétée dans le contexte plus large de la Loi.

1.5 Pour déterminer l'importance relative de l'intérêt, le Bureau évalue les dimensions quantitative et qualitative de l'acquisition ou de l'établissement de cet intérêt. Comme la Loi porte sur le comportement concurrentiel des entreprises, il est estimé, du point de vue qualitatif, qu'un « intérêt relativement important » est détenu dans la totalité ou une partie d'une entreprise lorsque la personne acquérant ou établissant l'intérêt (ci‑après « l'acquéreur ») en retire la capacité d'influencer concrètement le comportement économique de l'entreprise, notamment les décisions ayant trait aux prix, aux achats, à la distribution, à la commercialisation, aux investissements, au financement et à l'octroi de droits de propriété intellectuelle.

1.6 Voici un éventail de facteurs susceptibles d'être utiles à l'analyse effectuée par le Bureau, à savoir si une participation minoritaire précise, une association d'intérêts, une entente ou tout autre lien ou intérêt confère une influence concrète (conformément au paragraphe 1.5 ci‑dessus) :

• les droits de vote liés aux actions ou aux titres de participation dans une association d'intérêts détenus par l'acquéreur;
• le statut de l'acquéreur qui participe dans une société de personnes ( c.‑à‑d. commandité ou commanditaire) ainsi que la nature des droits et des pouvoirs liés à cette participation;
• les détenteurs du reste des actions ou des intérêts et leur répartition (si la participation de l'entreprise acquise est partagée ou restreinte et si l'acquéreur est l'actionnaire le plus important);
• la composition du conseil d'administration^{Note de bas de page 4} et le quorum aux réunions du conseil d'administration, la participation et les habitudes de vote antérieures (si l'acquéreur est en mesure d'obtenir un niveau de représentation suffisant pour influencer la décision ou d'empêcher l'adoption de résolutions par son vote dans une réunion ordinaire);
• l'existence de droits de vote ou de veto spéciaux liés aux actions ou aux intérêts de l'acquéreur ( c.‑à‑d. l'étendue des droits d'approbation de l'actionnaire en ce qui a trait aux transactions qui ne surviennent pas dans le cours normal des affaires);
• les conditions des conventions d'actionnaires ou des ententes de vote;
• l'action bénéficiaire ou la participation aux bénéfices de l'intérêt minoritaire en comparaison avec la participation financière de l'acquéreur;
• l'étendue, le cas échéant, de l'influence de l'acquéreur sur le choix des cadres ou des membres siégeant aux principaux comités;
• le statut et l'expertise de l'acquéreur par rapport à ceux des autres actionnaires;
• les services (à titre de cadre, de conseiller ou autre) que l'acquéreur fournit à l'entreprise, le cas échéant;
• les options de vente et d'achat ou autres droits de liquidité, le cas échéant, que l'acquéreur détient et dont il peut se servir pour influencer d'autres actionnaires ou cadres;
• l'accès dont dispose l'acquéreur, s'il y a lieu, aux renseignements confidentiels sur l'entreprise;
• la mesure dans laquelle l'acquéreur peut par ailleurs faire pression sur les processus décisionnels de l'entreprise.

C'est en règle générale la combinaison de facteurs, et non la présence ou l'absence d'un seul facteur, que le Bureau juge déterminante dans son évaluation de l'influence concrète.

Aperçu

2.1 Comme le prévoit le paragraphe 92(1) de la Loi, le Tribunal peut rendre une ordonnance lorsqu'il conclut qu'une fusion « empêche ou diminue sensiblement la concurrence ou aura vraisemblablement cet effet ». Un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence ne peut résulter que d'une fusion ayant vraisemblablement pour effet de créer, de maintenir ou d'augmenter la capacité de l'entreprise fusionnée d'exercer, unilatéralement ou en coordination avec d'autres entreprises, un plus grand pouvoir de marché.

2.2 De façon générale, les principaux facteurs retenus par le Bureau dans l'évaluation des effets d'une fusion sur la concurrence sont le prix et la production. Le Bureau évalue également les effets d'une fusion sur d'autres dimensions de la concurrence telles que la qualité, le choix dans les produits, le service, l'innovation et la publicité, en particulier sur les marchés où la concurrence s'exerce principalement par des moyens autres que par les prix. Par souci de simplification, à moins d'indication contraire, le terme « prix » sert à désigner dans ces lignes directrices toute conduite d'une entreprise qui a une incidence sur les intérêts des acheteurs. Une hausse de prix comprend une hausse du prix nominal, mais aussi une diminution de la qualité, du choix de produits, du service, de l'innovation ou de toute autre dimension de la concurrence à laquelle les acheteurs accordent de l'importance.

2.3 Ces lignes directrices décrivent le cadre d'analyse adopté pour évaluer le pouvoir de marché d'un vendeur d'un produit ou d'un service (ci‑après « le produit », tel que défini au paragraphe 2(1) de la Loi). Le pouvoir de marché d'un vendeur s'entend de la capacité d'une seule entreprise ou d'un groupe d'entreprises de maintenir les prix de façon rentable au‑dessus du niveau concurrentiel, et ce, sur une période prolongée. Selon la jurisprudence, la question déterminante est la capacité d'augmenter les prix, et non celle de savoir s'il est vraisemblable que les prix augmentent.

2.4 Le Bureau applique également ce cadre d'analyse à son évaluation du pouvoir de marché d'un acheteur d'un produit. Le pouvoir de marché de l'acheteur est la capacité d'une seule entreprise (monopsone) ou d'un groupe d'entreprises (oligopsone)^{Note de bas de page 10} d'abaisser, de manière rentable, les prix payés aux vendeurs (par exemple, en réduisant l'achat d'intrants) à un niveau inférieur aux prix concurrentiels, et ce, sur une période prolongée. La partie 9 ci‑dessous précise l'approche adoptée par le Bureau dans les cas de monopsone.

2.5 Le Bureau analyse les effets sur la concurrence selon deux théories générales : l'exercice d'un pouvoir de marché de manière unilatérale ou coordonnée. La même fusion peut donner lieu à l'exercice d'un pouvoir de marché de manière unilatérale et coordonnée.

2.6 Une fusion peut donner lieu à l'exercice unilatéral d'un pouvoir de marché lorsque l'entreprise fusionnée peut, de manière rentable, maintenir des prix plus élevés que ceux qui auraient cours en l'absence de fusion, sans qu'elle n'ait à compter sur une réaction conciliante de la part de ses concurrents.

2.7 Il peut y avoir exercice coordonné d'un pouvoir de marché lorsqu'une fusion affaiblit la concurrence sur un marché, par exemple, en éliminant un concurrent particulièrement vigoureux ou, par ailleurs, en permettant à l'entreprise fusionnée de coordonner sa conduite avec celle de ses concurrents ou en augmentant sa capacité de le faire. Dans ces conditions, des prix plus élevés après la fusion sont rentables et durables parce que d'autres concurrents ont des réactions conciliantes.

2.8 Lorsqu'une fusion n'aura vraisemblablement pas d'effets sur le pouvoir de marché, on ne peut généralement pas conclure que la transaction aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, même si la fusion peut soulever des questions relatives à d'autres objectifs de politique industrielle qui dépassent le cadre de la Loi.

Diminution de la concurrence

2.9 Une fusion peut réduire sensiblement la concurrence lorsque l'entreprise fusionnée peut, de manière unilatérale ou en coordination avec d'autres entreprises, maintenir essentiellement les prix à des niveaux supérieurs à ceux qui auraient cours en l'absence de fusion en réduisant la concurrence existante. Cela se produit souvent lors de fusions horizontales, lorsqu'il y a chevauchement direct ou existant des activités des entreprises qui fusionnent. Cela peut aussi se produire lors de fusions non horizontales qui, par exemple, ont pour effet d'interdire aux rivaux l'accès aux intrants de production.

Empêchement de la concurrence

2.10 Il peut y avoir empêchement sensible de la concurrence lorsqu'une fusion permet à l'entreprise fusionnée de maintenir sensiblement les prix, de manière unilatérale ou en coordination avec d'autres entreprises, à des niveaux plus élevés que ceux qui auraient cours si la fusion n'avait pas lieu, en empêchant l'accroissement prévu de la concurrence. Cela peut se produire lorsqu'il y a peu ou pas de chevauchement direct des activités actuelles des entreprises qui fusionnent, mais qu'il était prévu que la concurrence directe entre ces entreprises se développe ou augmente en l'absence de fusion. Cela peut aussi se produire lorsqu'il y a chevauchement direct des activités actuelles des entreprises qui fusionnent et que l'efficacité concurrentielle de l'une de ces entreprises devait croître en l'absence de fusion, par exemple, en raison du lancement d'un produit amélioré.

2.11 Dans ces conditions, le Bureau examine s'il est vraisemblable, en l'absence de fusion, que l'une ou l'autre des entreprises qui fusionnent s'implante sur le marché en temps opportun ou y prenne de l'expansion^{Note de bas de page 11} à une échelle et à une ampleur suffisantes pour empêcher d'autres entreprises en place d'exercer un pouvoir de marché^{Note de bas de page 12}. « En temps opportun » signifie que cette implantation aurait eu lieu dans un délai raisonnable, étant donné les caractéristiques et la dynamique du marché visé^{Note de bas de page 13}. « Vraisemblable » renvoie à la perspective d'entrée sur le marché de l'une des entreprises qui fusionnent. Le Bureau détermine également s'il est vraisemblable que les entreprises rivales entrent sur le marché, les effets de cette entrée ou de l'expansion sur les prix. « Suffisant » signifie que, en l'absence de fusion, l'entrée sur le marché de l'une des entreprises qui fusionnent aurait entrainé une réduction importante des prix. Cela comprend également un scénario voulant qu'une telle entrée sur le marché empêche une augmentation de prix appréciable. Le Bureau peut examiner la fusion du point de vue de l'empêchement de la concurrence lorsque la fusion devance les plans d'entrée sur le marché de l'acquéreur, de l'entreprise acquise ou d'un concurrent éventuel ou si elle supprime le contrôle indépendant de la capacité ou d'un actif qui procure, ou était susceptible de procurer, une source importante de discipline concurrentielle.

2.12 Voici des exemples de fusions pouvant avoir pour effet d'empêcher sensiblement la concurrence :

• l'acquisition d'un entrant potentiel ou d'un entrant récent qui était susceptible de prendre de l'ampleur ou de devenir un concurrent plus dynamique;
• l'acquisition d'une entreprise par un chef de file visant à empêcher l'achat probable de cette même entreprise par un concurrent;
• l'acquisition d'une entreprise établie qui serait vraisemblablement entrée sur le marché en l'absence de fusion;
• une acquisition faisant obstacle à une expansion sur de nouveaux marchés géographiques;
• une acquisition faisant obstacle aux effets proconcurrentiels associés à une capacité accrue;
• l'acquisition empêchant ou limitant le lancement de nouveaux produits.

Seuil de sensibilité

2.13 Lorsque le Bureau évalue si la concurrence sera vraisemblablement empêchée ou diminuée sensiblement par une fusion, il examine si cette dernière aura vraisemblablement pour effet de permettre à l'entreprise fusionnée (seule ou en coordination avec d'autres) d'influencer les prix de manière appréciable. Le Bureau tient compte de l'ampleur et de la durée vraisemblables de toute augmentation de prix anticipée à la suite de la fusion. De façon générale, il y a empêchement ou diminution « sensible » de la concurrence dans les deux cas suivants :

• lorsque le prix du ou des produits pertinents sera vraisemblablement nettement plus élevé sur le marché pertinent qu'il ne le serait en l'absence de fusion (ci‑après « hausse appréciable de prix »);
• une nouvelle implantation suffisante ne se concrétiserait pas assez rapidement pour empêcher une hausse appréciable de prix ou pour neutraliser les effets d'une telle hausse de prix.

2.14 Le Bureau n'utilise pas de seuil numérique pour la hausse appréciable de prix^{Note de bas de page 14}. Les conclusions du Bureau concernant l'empêchement ou la diminution sensible de la concurrence sont plutôt fondées sur une évaluation des aspects propres au marché qui pourraient avoir pour effet de limiter la hausse des prix après la fusion. De plus, lorsque les entreprises qui fusionnent, individuellement ou collectivement, exercent déjà un pouvoir de marché, des incidences moins marquées sur la concurrence découlant de cette fusion satisferont aux critères de « sensibilité ».

Aperçu

4.1 Le Bureau évalue les marchés pertinents en s'appuyant sur deux aspects : la dimension du produit et la dimension géographique. De façon générale, le Bureau ne peut présumer que les parties à une fusion œuvrent dans le ou les mêmes marchés pertinents, malgré l'apparence d'un certain chevauchement des produits qu'elles vendent et des régions géographiques dans lesquelles elles exercent leurs activités. En outre, le ou les marchés pertinents analysés en vue de déterminer des effets sur la concurrence peuvent ne pas correspondre nécessairement aux catégories de produits ou régions desservies telles qu'elles ont été établies par les entreprises qui fusionnent ou leurs rivaux dans le cadre de leurs activités.

4.2 La définition du marché est axée sur le degré de substitution et sur la réaction de la demande face à la variation des prix relatifs après la fusion. La capacité d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises de hausser les prix avec succès sans diminuer les ventes au point de rendre l'augmentation de prix non rentable dépend ultimement de la volonté des acheteurs de payer un prix plus élevé^{Note de bas de page 17}. La capacité des fournisseurs concurrentiels à réagir à une hausse de prix est un autre aspect important à considérer lors de l'évaluation de l'exercice éventuel d'un pouvoir de marché, mais le Bureau examine ces réactions à un stade ultérieur de l'analyse, au moment d'identifier les intervenants sur le marché pertinent ou d'examiner l'entrée sur le marché pertinent.

4.3 Sur le plan conceptuel, un marché pertinent correspond au groupe le plus restreint de produits, y compris au moins un produit des parties à la fusion, et à la plus petite région géographique pour laquelle un vendeur unique cherchant à maximiser ses profits (un « monopoleur hypothétique ») peut imposer et maintenir une augmentation de prix modeste mais significative et non transitoire (ci‑après « SSNIP » pour « small but significant and non‑transitory increase in price »), par rapport aux prix qui seraient vraisemblablement pratiqués en l'absence de la fusion^{Note de bas de page 18}. Dans la plupart des cas, le Bureau considère qu'une hausse de prix est significative si elle atteint 5 p. 100 et qu'elle n'est pas transitoire si elle dure un an. Les caractéristiques du marché peuvent être telles qu'il est nécessaire de considérer une hausse de prix ou une période différentes.

4.4 L'analyse de la définition du marché commence en concevant un marché candidat pour chacun des produits des parties à la fusion. Pour chaque marché candidat, l'analyse détermine si un monopoleur hypothétique qui contrôle le groupe de produits dans ce marché candidat imposerait une SSNIP de manière rentable, en supposant que les conditions de vente de tous les autres produits demeurent stables^{Note de bas de page 19}. Si la hausse de prix avait vraisemblablement pour effet de pousser les acheteurs à se procurer d'autres produits en quantité suffisante pour que la hausse ne soit pas rentable, le marché candidat n'est pas le marché pertinent et on ajoute à ce marché le meilleur substitut^{Note de bas de page 20}. L'analyse se répète alors en déterminant si un monopoleur hypothétique contrôlant le groupe de produits dans ce marché candidat, imposerait de façon rentable une SSNIP . Le processus se poursuit jusqu'à ce que le monopoleur hypothétique parvienne à imposer et à maintenir une hausse de prix pour au moins un produit des parties à la fusion sur le marché candidat. De façon générale, le marché pertinent du produit correspond au groupe le plus restreint de produits pour lesquels une hausse de prix peut être maintenue.

4.5 La même approche générale est adoptée pour définir l'étendue géographique du marché. Dans ce cas, un marché candidat de départ est proposé pour chaque endroit où une partie à la fusion produit ou vend les produits pertinents. Ainsi, si les acheteurs se tournent vraisemblablement vers des produits vendus dans des endroits plus éloignés, en quantité suffisante pour rendre la SSNIP non rentable pour un monopoleur hypothétique, l'endroit représentant le meilleur substitut est ajouté au marché candidat. Le Bureau poursuit ce processus jusqu'à ce qu'il ait défini la plus petite région dans laquelle un monopoleur hypothétique pourrait imposer et maintenir une hausse de prix.

4.6 Le prix de base sur lequel s'appuie l'hypothèse d'une hausse de prix est généralement le prix ayant cours sur le marché pertinent. Toutefois, le Bureau peut choisir de ne pas utiliser le prix courant lorsque les conditions du marché (en l'absence de fusion) entraîneraient probablement une diminution ou une augmentation de prix ultérieure^{Note de bas de page 21}.

4.7 De façon générale, le prix de base utilisé pour postuler la hausse de prix est celui qui est habituellement considéré comme le prix du produit dans le secteur industriel où est effectué l'examen ( p. ex. , la fabrication, le commerce de gros, le commerce de détail).

4.8 Dans certaines circonstances, les vendeurs peuvent définir des groupes cibles d'acheteurs et imposer des prix différents pour ces acheteurs (ci‑après « discrimination par les prix »). Des vendeurs sont en mesure d'exercer une discrimination par les prix à l'égard des acheteurs visés lorsqu'il est difficile pour ces derniers de se tourner vers des produits de substitution ou d'obtenir des produits ailleurs et de bénéficier d'opérations d'arbitrage avec d'autres acheteurs en tirant parti des écarts de prix. Lorsqu'une telle discrimination par les prix est possible, il peut être approprié de définir des marchés pertinents en fonction des caractéristiques des acheteurs (en supposant qu'ils puissent être définis) ou des endroits précis où les acheteurs sont visés.

4.9 Les facteurs examinés par le Bureau lorsqu'il doit définir le marché sur le plan du produit et de la région géographique sont exposés ci‑dessous.

Définition du marché du produit

4.10 Aux fins de la définition du marché du produit, ce n'est pas tant l'identité des vendeurs qui importe, mais les caractéristiques des produits et la capacité ou la volonté des acheteurs de se tourner vers un autre produit en réaction à une variation des prix relatifs^{Note de bas de page 22}. Un marché pertinent du produit réunit un produit donné des parties à la fusion et tous les substituts requis pour qu'une SSNIP soit rentable.

4.11 Lorsqu'il existe des données détaillées sur les prix, sur les quantités des produits pertinents et sur leurs substituts, les marchés pertinents de produits peuvent être définis à l'aide de mesures statistiques. L'élasticité de la demande permet de déterminer comment les acheteurs modifient leur consommation d'un produit, en réaction à une variation du prix d'un produit (élasticité‑prix de la demande pour ce produit) ou du prix d'un autre produit défini (élasticité croisée des prix). L'élasticité croisée des prix ne permet pas de mesurer directement la capacité d'une entreprise de hausser les prix de façon rentable, mais elle est un moyen particulièrement utile d'établir si différents produits sont des substituts les uns des autres et si ces produits appartiennent au même marché pertinent.

4.12 Qu'il existe ou non des preuves empiriques de l'élasticité de la demande, le Bureau tient compte des facteurs qui révèlent le degré de substitution, notamment les renseignements fournis par les intervenants sur le marché et les indicateurs fonctionnels décrits ci‑dessous.

4.13 Les opinions, les stratégies et le comportement des acheteurs permettent souvent d'établir de manière fiable si les acheteurs se tourneraient vraisemblablement vers d'autres produits en réaction à une SSNIP . Entre autres, le Bureau examine la manière dont les acheteurs ont réagi dans le passé et leur réaction vraisemblable à l'avenir face à de nouveaux choix offerts par exemple en raison de changements technologiques. De plus, on tient également compte des renseignements tirés d'études portant sur l'industrie et provenant d'intervenants tels que des concurrents ou des fabricants du produit pertinent. Cette information fait progresser l'analyse parce qu'elle offre des renseignements détaillés sur l'évolution dans le passé (y compris le comportement des parties à la fusion et de leurs rivaux) et sur l'évolution future probable du produit pertinent dans l'industrie. À cet égard, les documents préexistants préparés par les parties à la fusion dans le cours normal de leurs activités peuvent aussi être très utiles.

4.14 Divers indicateurs fonctionnels aident à déterminer quels produits sont considérés comme des substituts, notamment l'utilisation finale, les caractéristiques physiques et techniques, la relation entre les prix et les niveaux relatifs des prix ainsi que les coûts de substitution supportés par les acheteurs dont il est question plus loin. Les acheteurs peuvent ne pas considérer comme des substituts des produits achetés dont l'utilisation finale est similaire. Par conséquent, l'interchangeabilité fonctionnelle de deux produits n'est pas une condition suffisante pour les inclure dans le même marché pertinent. De façon générale, si les acheteurs accordent une grande valeur aux caractéristiques physiques ou techniques, réelles ou perçues d'un produit (notamment les garanties rattachées aux produits, le service après‑vente et la rapidité de l'exécution des commandes), il peut être nécessaire de définir des marchés pertinents distincts, en fonction de ces caractéristiques.

4.15 Les coûts de substitution qu'auraient à supporter les acheteurs peuvent dissuader un nombre suffisant de ces derniers d'acheter des produits qui sont fonctionnellement interchangeables, ce qui permettrait à un monopoleur hypothétique d'imposer une SSNIP . Les produits ne font pas partie du même marché pertinent lorsque les coûts de substitution supportés par les acheteurs sont suffisants pour rendre la substitution improbable en réaction à une SSNIP . Par exemple, la substitution pourrait obliger les acheteurs à modifier leur outillage et leurs emballages, à mettre des produits à l'essai, à adapter le matériel et les stratégies de commercialisation, à résilier un contrat d'approvisionnement, à apprendre de nouvelles méthodes ou à changer du matériel essentiel. À cela s'ajoutent les coûts (et le risque) encourus par les acheteurs si le produit ne répondait pas aux attentes, ce qui pourrait ternir la réputation de l'acheteur en sa qualité de revendeur ou entraîner la fermeture d'une chaîne de production.

4.16 Un marché pertinent peut inclure un groupe de produits différents qui ne sont pas des substituts les uns pour les autres. Cela se produit lorsqu'un vendeur maximiseur de profit relève le prix d'un groupe de produits parce qu'un nombre suffisant d'acheteurs ne réagiront pas à la hausse en se procurant séparément les différents éléments de ce groupe de produits auprès de vendeurs différents. Cette réaction peut aussi être suscitée lorsque le recours à plusieurs vendeurs entraînerait des coûts importants, dont les frais de transport et le temps nécessaire pour négocier des ententes avec ces vendeurs. Dans de telles circonstances, le Bureau évalue ces coûts et examine la propension des acheteurs à se procurer un certain nombre de produits auprès d'un vendeur unique et la mesure dans laquelle les acheteurs ont diversifié leurs sources d'approvisionnement en réaction à une variation des prix relatifs.

Définition du marché géographique

4.17 Pour définir l'étendue géographique du marché, ce n'est pas tant l'identité des vendeurs qui importe, mais la capacité ou la volonté des acheteurs de s'approvisionner auprès de fournisseurs dans un autre endroit pour une part suffisante de leurs achats, par suite d'une variation des prix relatifs. Le marché géographique pertinent est celui qui réunit tous les points d'approvisionnement qu'il faudrait inclure pour qu'une SSNIP soit rentable en supposant qu'il n'y ait pas de discrimination par les prix (au sens du paragraphe 4.8 ci‑dessus). Lorsqu'il existe une discrimination par les prix (et que les acheteurs et les tierces parties ne peuvent bénéficier d'opérations d'arbitrage entre les marchés où les prix pratiqués sont bas et ceux où ils sont élevés), les marchés géographiques sont définis selon l'emplacement de chaque groupe d'acheteurs cible.

4.18 Lorsqu'il définit les limites d'un marché géographique, le Bureau se fonde généralement sur des données probantes en ce qui concerne le degré de substitution, dont les renseignements fournis par des intervenants sur le marché, les indicateurs fonctionnels décrits ci‑dessous et, lorsqu'elle existe, une analyse empirique.

4.19 Les opinions, les stratégies et le comportement des acheteurs dans une région géographique donnée permettent souvent d'établir de manière fiable si les acheteurs se tourneraient vraisemblablement vers d'autres vendeurs situés dans d'autres régions géographiques en réaction à une SSNIP . Entre autres, le Bureau examine la manière dont les acheteurs ont réagi dans le passé et leur réaction vraisemblable à l'avenir face à de nouveaux choix offerts par exemple en raison de changements technologiques. Les études portant sur l'industrie et les opinions, les stratégies et le comportement d'intervenants de l'industrie qui révèlent comment les acheteurs du produit pertinent dans une région géographique réagissent ou ont réagi à une variation du prix du produit ou à des modifications de l'emballage ou du service dans une autre région géographique sont aussi une source d'information utile pour l'analyse. La mesure dans laquelle les parties à la fusion et d'autres vendeurs tiennent compte des vendeurs éloignés dans leurs plans d'affaires, leurs stratégies de commercialisation et d'autres documents peuvent aussi être des sources d'information utiles aux fins de la définition du marché géographique.

4.20 Divers indicateurs fonctionnels peuvent aider à déterminer si des régions géographiques sont considérées comme des substituts, notamment les caractéristiques particulières du produit, les coûts de substitution, les frais de transport, les relations entre les prix et les niveaux relatifs des prix, les habitudes d'expédition et la concurrence étrangère.

4.21 Plusieurs facteurs liés au prix et des facteurs autres que le prix influent sur la capacité ou la volonté d'un acheteur d'envisager de s'approvisionner dans une région plus éloignée. Les autres facteurs comprennent la fragilité ou la nature périssable du produit pertinent, la commodité, la fréquence de la livraison et la fiabilité du service ou de la livraison.

4.22 Comme c'est le cas pour la définition du marché du produit, les coûts de substitution élevés peuvent dissuader les acheteurs de s'approvisionner dans une autre région géographique. De plus, les frais de transport jouent un rôle important dans la détermination de l'étendue géographique du marché pertinent parce qu'ils influent directement sur les prix. Par exemple, si la combinaison du prix d'un produit provenant d'une région éloignée et des frais de transport pour livrer le produit sur le marché géographique candidat représentent un montant plus élevé que le prix de ce même produit, majoré d'une SSNIP , sur le marché géographique étudié, les produits des vendeurs situés dans la région éloignée ne seront généralement pas inclus dans le marché pertinent^{Note de bas de page 23}.

4.23 Lorsque les données indiquent que les prix dans une région éloignée ont toujours été supérieurs ou inférieurs aux prix pratiqués dans le marché géographique candidat et que l'écart dépasse les frais de transport, il y a lieu de croire que les deux régions appartiennent à des marchés pertinents distincts, pour des raisons autres que les seuls frais de transport^{Note de bas de page 24}. Cependant, avant de tirer une telle conclusion, le Bureau doit déterminer si une SSNIP dans le marché géographique candidat peut modifier l'écart de prix à tel point que des vendeurs éloignés pourraient être en mesure d'exercer une influence limitative sur cette hausse.

4.24 Lorsque d'importantes quantités du produit pertinent provenant d'une région éloignée sont expédiées vers la région où une hausse de prix est supposée, il y a lieu de croire que la région éloignée fait partie du marché géographique pertinent. Cependant, les habitudes d'expédition de produits avant une fusion n'établissent pas, à elles seules, l'existence d'une influence limitative des vendeurs éloignés et peuvent ne pas être suffisantes pour justifier l'élargissement du marché géographique. Le Bureau effectue une analyse plus poussée pour déterminer si des expéditions depuis une région éloignée rendraient la SSNIP non rentable.

Calcul des parts de marché

5.2 Le Bureau calcule les parts de marché pour tous les vendeurs intervenant sur le marché pertinent.

5.3 Les parts de marché peuvent être mesurées de diverses façons, notamment en fonction de la valeur des ventes exprimées en dollars, des ventes unitaires, de la capacité ou, dans certaines industries d'exploitation des ressources naturelles, en fonction des réserves^{Note de bas de page 28}. Pour calculer les parts de marché, le Bureau utilise les meilleurs indicateurs de l'incidence future des vendeurs sur la concurrence. Si le marché pertinent représente des produits homogènes ou non différenciés ( c.‑à‑d. n'ayant pas de caractéristiques physiques ou d'attributs subjectifs uniques) et si les entreprises opèrent toutes à pleine capacité, les parts de marché exprimées en valeur des ventes, en ventes unitaires et en capacité de production devraient être quasi identiques. Dans ces situations, le moyen de mesure retenu dépendra largement des données existantes.

5.4 Si des entreprises offrant des produits homogènes ont une capacité de production excédentaire, on considère que les parts de marché calculées en fonction de la capacité peuvent mieux refléter la position relative des entreprises sur le marché et leur incidence sur la concurrence qui y règne. Lorsqu'il est clair qu'une partie de la capacité inutilisée d'une entreprise n'exerce pas une influence limitative sur le marché pertinent ( c.‑à‑d. parce que la capacité en question est assortie de coûts élevés ou parce que l'entreprise ne réussit pas à commercialiser efficacement son produit), cette capacité excédentaire peut ne pas être aussi pertinente pour le calcul des parts de marché. Lorsqu'une entreprise en place réglementée fait face à une déréglementation ou à une concurrence accrue, les parts calculées en fonction des nouveaux clients donnent une meilleure indication de la vigueur de la concurrence que celles basées sur des clients actuels.

5.5 Plus le degré de différenciation des produits sur un marché pertinent augmente, plus le calcul des parts de marché donnera des résultats dissemblables selon que l'on tient compte de la valeur des ventes, des ventes unitaires ou de la capacité. Par exemple, si l'essentiel de la capacité excédentaire sur le marché pertinent est détenu par des entreprises qui vendent au rabais sur un marché fortement différencié, les parts de marché de ces vendeurs seraient plus grandes si elles étaient calculées en fonction de la capacité totale plutôt qu'en fonction des ventes unitaires ou de la valeur des ventes réelles. Dans ce cas, les parts de marché déterminées en fonction de la capacité totale seraient un indicateur trompeur de la position relative de ces vendeurs sur le marché^{Note de bas de page 29}. Dans ces circonstances, on peut considérer généralement que la valeur des ventes donne la meilleure indication de la taille de l'ensemble du marché et des positions relatives des entreprises individuelles Cependant, comme les ventes unitaires donnent aussi des renseignements importants sur la position relative des entreprises sur le marché, le Bureau demande généralement aux parties à la fusion et aux autres vendeurs de fournir des données sur la valeur de leurs ventes et sur leurs ventes unitaires^{Note de bas de page 30}.

5.6 Le Bureau tient généralement compte de la production totale ou de la capacité totale des vendeurs actuels qui exercent leurs activités sur le marché pertinent dans le calcul de la taille du marché et des parts de marché des entreprises concurrentes. Cependant, si une part importante de la production ou de la capacité est consacrée à une activité ne faisant pas partie du marché pertinent et qu'il est improbable qu'elle puisse être allouée au marché pertinent en réaction à une SSNIP , le Bureau ne considérera généralement pas cette production ou cette capacité dans le calcul.

5.7 Pour les entreprises intervenant sur le marché par réaction de l'offre, le Bureau ne tiendra compte, dans le calcul des parts de marché, que de la part de leur production ou de leur capacité qui pourrait vraisemblablement être allouée au marché pertinent sans que ces entreprises n'aient à engager d'importants investissements irrécupérables.

Parts de marché et seuils de concentration

5.8 Conformément au paragraphe 92(2) de la Loi, les renseignements qui démontrent que la part de marché ou la concentration seront vraisemblablement élevées ne peuvent justifier à eux seuls la conclusion selon laquelle une fusion aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Cependant, les renseignements sur les parts de marché et la concentration peuvent faciliter l'analyse des effets sur la concurrence lorsqu'ils reflètent la position sur le marché de l'entreprise fusionnée relativement à ses rivaux. À moins d'une forte concentration et d'une part de marché élevée après la fusion, en règle générale, la concurrence réelle sur le marché pertinent empêchera vraisemblablement la création, le maintien ou l'accroissement d'un pouvoir de marché par suite de la fusion.

5.9 Le Bureau a établi les seuils suivants permettant de distinguer les fusions qui n'auront vraisemblablement pas de conséquences anticoncurrentielles de celles qui exigent une analyse plus détaillée :

• le commissaire ne contestera généralement pas une fusion en se fondant sur des préoccupations en lien avec l'exercice unilatéral d'un pouvoir de marché lorsque la part de marché de l'entreprise fusionnée est inférieure à 35 p. 100 après la fusion;
• le commissaire ne contestera généralement pas une fusion en se fondant sur des préoccupations en lien avec l'exercice coordonné d'un pouvoir de marché en présence de l'une ou l'autre des situations suivantes :
  • la part de marché détenue par les quatre plus grandes entreprises sur le marché après la fusion (aussi connue sous le nom de ratio de concentration des quatre plus grandes entreprises, ou RC4) serait inférieure à 65 p. 100 après la fusion;
  • la part de marché de l'entreprise fusionnée serait inférieure à 10 p. 100 après la fusion.

5.10 Les fusions qui donnent lieu à des parts de marché ou à des niveaux de concentration qui dépassent ces seuils ne sont pas nécessairement anticoncurrentielles. Dans de tels cas, le Bureau procède à une analyse de divers facteurs afin de déterminer si ces fusions auront vraisemblablement pour effet de créer, maintenir ou augmenter un pouvoir de marché, et donc pour effet d'empêcher ou de réduire sensiblement la concurrence.

5.11 Lorsque d'autres renseignements semblent indiquer que les parts de marché actuelles reflètent mal le rôle concurrentiel d'une des parties à la fusion relativement à ses rivaux, le Bureau tient compte de ces renseignements au moment de déterminer si la fusion se traduira vraisemblablement par un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence. Dans tous les cas, l'évaluation des parts de marché et de la concentration ne constitue qu'un volet de l'analyse par le Bureau des effets de la fusion sur la concurrence.

5.12 Outre l'importance des parts de marché ou de la concentration sur le marché pertinent, le Bureau évalue la répartition des parts de marché des concurrents et la mesure dans laquelle les parts de marché ont changé ou sont demeurées les mêmes pendant une longue période.

5.13 Toutes choses étant égales par ailleurs, la probabilité que plusieurs entreprises soient en mesure de provoquer une hausse de prix par un comportement coordonné augmente à mesure que le degré de concentration sur un marché croît et que le nombre d'entreprises diminue^{Note de bas de page 31}. En revanche, le comportement coordonné devient d'autant plus difficile que le nombre ou la taille des entreprises qui sont en mesure d'accroître leur production augmente.

5.14 Lorsqu'il évalue les renseignements sur les parts de marché, le Bureau tient également compte de la nature du marché et de l'incidence du changement et de l'innovation à venir sur la stabilité des parts de marché actuelles^{Note de bas de page 32}. Bien qu'une faible augmentation de la concentration suivant une fusion puisse laisser croire que la fusion n'a probablement pas un effet important sur le marché, le Bureau évalue tout de même les prévisions de croissance de l'une ou des deux parties à la fusion afin de déterminer si la fusion peut avoir pour effet d'éliminer un important concurrent sur le marché.

Effets unilatéraux

6.10 En plaçant les décisions concernant les prix et l'approvisionnement sous contrôle commun, une fusion peut inciter l'imposition d'une hausse des prix et d'une restriction de l'offre ou affaiblir d'autres dimensions de la concurrence. Il y a exercice unilatéral d'un pouvoir de marché quand l'entreprise fusionnée peut maintenir de façon rentable une hausse de prix appréciable sans une contrainte réelle provenant de réactions concurrentielles par des rivaux.

6.11 Sur un marché où les acheteurs peuvent choisir entre de nombreux vendeurs de produits comparables, la capacité d'une entreprise à augmenter ses prix de façon rentable est limitée par la possibilité qu'ont les acheteurs de se tourner vers des produits de substitution en réaction à cette augmentation des prix. Lorsque deux entreprises sur un marché fusionnent et que l'une d'entre elles augmente ses prix, une part de la demande peut se déplacer de cette dernière vers l'autre partie à la fusion, ce qui accroît la rentabilité générale d'une augmentation des prix et accentue l'intérêt d'augmenter les prix. À ce titre, l'élimination de la concurrence entre deux entreprises par suite d'une fusion peut sensiblement réduire la concurrence.

6.12 Les effets unilatéraux peuvent se produire sur différents types de marchés, lesquels sont définis par les caractéristiques principales qui distinguent les entreprises y exerçant leurs activités et qui déterminent la nature de la concurrence qui y règne. Trois types de marchés sont décrits ci‑dessous.

Effets coordonnés

6.23 Une fusion peut empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence lorsqu'elle facilite ou incite les entreprises à adopter un comportement coordonné après la fusion. L'analyse par le Bureau de ces effets coordonnés suppose de déterminer de quelle façon la fusion est susceptible de modifier la dynamique concurrentielle du marché de sorte que cette coordination est sensiblement plus efficace ou davantage susceptible de se produire. Un comportement coordonné peut avoir pour effet de réduire ou d'empêcher la concurrence même si la coordination ne vise pas toutes les entreprises sur le marché.

6.24 La coordination suppose l'interaction d'un groupe d'entreprises (dont l'entreprise fusionnée) qui est bénéfique à chacune des entreprises parce que celle‑ci réagit de manière conciliante aux comportements des autres membres du groupe. Le comportement coordonné peut concerner les prix, les niveaux de service, la répartition de la clientèle ou du territoire ou toute autre dimension de la concurrence.

6.25 Le comportement coordonné peut inclure des ententes tacites qui ne sont pas expressément négociées ou communiquées entre les entreprises. Les ententes tacites sont associées à une reconnaissance par les entreprises, de façon mutuelle mais indépendante, que, sous certaines conditions du marché, elles auront intérêt à se livrer une concurrence moins intense. Le comportement coordonné peut également inclure des ententes expresses conclues entre les entreprises voulant qu'elles se livrent une concurrence moins vigoureuse ou qu'elles évitent de se livrer concurrence. Ces ententes peuvent soulever des questions en vertu des dispositions relatives au complot et au truquage d'offres de la Loi.

6.26 Un comportement coordonné pourrait être maintenu seulement dans les circonstances suivantes :

• lorsque les entreprises sont capables :
  • de reconnaître individuellement les avantages d'une ligne de conduite commune;
  • de surveiller réciproquement leur comportement et de détecter des dérogations de la ligne de conduite;
  • de réagir à toute action qui n'est pas compatible à la ligne de conduite commune en adoptant des mécanismes de dissuasion crédibles^{Note de bas de page 41};
• cette coordination n'est pas menacée par des facteurs externes tels que la réaction des concurrents actuels ou potentiels ne faisant pas partie du groupe d'entreprises ayant un comportement coordonné, ou par la réaction des clients.

6.27 La concurrence est susceptible d'être empêchée ou diminuée sensiblement lorsque la fusion accroît sensiblement la probabilité d'un comportement coordonné qu'on n'observait pas avant la fusion, ou le degré ou l'efficacité de la coordination au‑delà de ce qui existe déjà. Lors de cette évaluation, le Bureau examine un certain nombre de facteurs, y compris la présence de facteurs nécessaires à une bonne coordination et ceux qui favorisent la coordination. La simple présence de ces facteurs n'est cependant pas suffisante pour conclure à des préoccupations liées à la concurrence. Il s'agit plutôt de savoir si la fusion a des répercussions sur ces facteurs de manière telle qu'elle rend plus probable la coordination ou une coordination plus efficace.

Conditions de l'accès

7.2 L'accès au marché ne peut restreindre l'exercice d'un pouvoir de marché que s'il est viable. Lorsqu'il est vraisemblable qu'une entreprise s'implantera rapidement à une échelle et une ampleur suffisantes, les efforts visant à augmenter les prix ne pourront probablement pas être maintenus, parce que les acheteurs du produit en question se tourneront vers d'autres sources d'approvisionnement.

Types d'entraves à l'accès

7.8 Les entraves à l'accès freinent la rapidité et réduisent la probabilité et l'ampleur de l'implantation. Elles peuvent prendre plusieurs formes, qu'il s'agisse de restrictions absolues qui font obstacle à l'accès, de coûts irrécupérables ou d'autres facteurs qui haussent les coûts et les risques liés à l'implantation et ont donc un effet dissuasif^{Note de bas de page 45}. Bien que, dans certains cas, chacune des entraves ne suffise peut‑être pas à elle seule à empêcher l'accès au marché, le Bureau examine l'influence de la totalité des entraves qui, ensemble, peuvent effectivement décourager l'accès.

Effets unilatéraux des fusions non horizontales

11.4 Une fusion non horizontale peut nuire à la concurrence si l'entreprise fusionnée est en mesure de limiter ou d'éliminer l'accès des entreprises rivales aux intrants ou aux marchés, réduisant ou éliminant ainsi la capacité des entreprises rivales ou leur intérêt à se livrer concurrence. La capacité de nuire ainsi aux rivaux (et, par extension, à la concurrence) est désignée dans les présentes lignes directrices comme étant une « forclusion ».

11.5 La forclusion peut être partielle lorsque l'entreprise fusionnée, par exemple, augmente ses prix au détriment d'un concurrent en aval, augmentant ainsi les coûts de son rival. La forclusion peut être complète lorsque l'entreprise fusionnée, par exemple, refuse d'approvisionner un concurrent en aval.

11.6 Lorsqu'il examine les effets probables de forclusion d'une opération de fusion non horizontale, le Bureau considère trois questions interdépendantes : (1) si l'entreprise fusionnée a la capacité de nuire à ses rivaux; (2) si l'entreprise fusionnée a un intérêt ( c.‑à‑d. si c'est rentable) à le faire, et (3) si les actes de l'entreprise fusionnée seraient suffisants pour empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence.

11.7 Dans le cas de fusions verticales, le Bureau examine quatre catégories principales de forclusion :

• la forclusion totale des intrants, laquelle se produit lorsque l'entreprise fusionnée refuse de fournir des intrants à des fabricants rivaux qui lui font concurrence sur le marché en aval;
• la forclusion partielle des intrants, laquelle se produit lorsque l'entreprise fusionnée augmente le prix qu'elle impose pour fournir des intrants à des fabricants rivaux qui lui font concurrence sur le marché en aval^{Note de bas de page 53};
• la forclusion totale du client, qui se produit lorsque l'entreprise fusionnée refuse d'acheter les intrants d'un rival en amont;
• la forclusion partielle du client, qui se produit lorsque l'entreprise fusionnée est un distributeur et qui peut défavoriser les rivaux en amont dans la distribution et la revente de leurs produits.

11.8 Dans le cas d'une fusion en conglomérat, le Bureau détermine si la combinaison de produits sur les marchés connexes conférera à l'entreprise fusionnée la capacité et l'intérêt de mettre à profit une forte position sur le marché, d'un marché à l'autre, en combinant les produits. Par exemple, l'entreprise fusionnée peut nuire à ses rivales en refusant de vendre un produit à des clients à moins que ceux‑ci lui en achètent également un second. En posant l'hypothèse que des entreprises rivales ne vendent pas la même variété de produits que ceux de l'entreprise fusionnée, cette vente liée peut éliminer les rivaux en réduisant leur capacité de faire concurrence, empêchant ou diminuant ainsi sensiblement la concurrence.

Effets coordonnés des fusions non horizontales

11.9 Le Bureau examine également si une fusion non horizontale augmente la probabilité d'une interaction coordonnée entre les entreprises :

• La fusion qui entraîne un degré élevé d'intégration verticale ou qui a pour effet d'accroître le degré d'intégration verticale existant entre un marché en amont et un marché de vente au détail en aval peut favoriser un comportement coordonné entre des entreprises du marché en amont en facilitant le contrôle des prix demandés par des entreprises rivales en amont. Une fusion verticale pourrait aussi favoriser un comportement coordonné entre des entreprises du marché en aval en augmentant la transparence (grâce à une capacité d'observer les augmentations d'achats d'intrants) ou en fournissant des moyens supplémentaires de décourager ou de sanctionner des dérogations (en limitant l'approvisionnement en intrants).
• Une fusion en conglomérat peut faciliter la coordination en augmentant la présence sur de multiples marchés des entreprises (voir le paragraphe 6.33 ci‑dessus).

Aperçu

12.1 L'article 96 de la Loi prévoit une exception aux dispositions de l'article 92 au titre de l'efficience. Dans les cas où une fusion se traduit par la création, le maintien ou l'accroissement d'un pouvoir de marché, le paragraphe 96(1) établit un cadre d'analyse dans lequel les gains en efficience susceptibles d'être réalisés par suite de la fusion sont comparés aux effets anticoncurrentiels qu'entraînera vraisemblablement celle‑ci. Il convient de souligner que le Bureau tente de cerner rapidement les quelques fusions qui pourraient soulever des préoccupations importantes sur le plan de la concurrence et de permettre aux autres transactions de réaliser au plus tôt les gains en efficience dans un contexte de stabilité commerciale. Dans cette optique, une évaluation approfondie des gains en efficience allégués ne sera pas nécessaire dans la grande majorité des examens de fusion que le Bureau mène.

12.2 Comme point de départ, lorsqu'il cherche à déterminer les effets anticoncurrentiels pertinents aux fins de l'analyse, le Bureau reconnaît l'importance de tous les objets de la Loi qui sont énoncés à l'article 1.1 de celle‑ci.

12.3 Dans les cas pertinents et lorsque les données probantes des parties qui corroborent ces cas sont fournies en temps opportun, le Bureau évalue si les gains en efficience qui découleront vraisemblablement d'une fusion surpasseront et neutraliseront les effets anticoncurrentiels de la transaction et ne recourra pas nécessairement au Tribunal pour obtenir une décision sur la question. Les parties doivent toutefois être en mesure de valider les allégations relatives à l'efficience pour permettre au Bureau de vérifier la nature, l'ampleur, la probabilité et le moment de la réalisation des gains allégués, et d'approuver (ou de réfuter) les éléments qui justifient ces allégations.

12.4  En général, les catégories d'efficience qui sont pertinentes pour l'analyse comparative au cours de l'examen d'une fusion comprennent :

• l'efficience de la répartition des ressources : la mesure dans laquelle les ressources dont dispose la société sont affectées à leur emploi le plus valable;
• l'efficience technique (efficience de la production) : la création d'un volume donné d'extrants au plus bas coût possible sur le plan des ressources;
• l'efficience dynamique : le lancement optimal de nouveaux produits et procédés de production au fil du temps.

12.5 Ces catégories sont examinées tant sur le plan des gains en efficience que sur celui des effets anticoncurrentiels (qui comprennent les pertes d'efficience).

12.6 Pour les fins de l'analyse comparative dans le cadre des litiges portés devant le Tribunal, le Bureau doit démontrer les effets anticoncurrentiels d'une fusion. Comme on le précise davantage au paragraphe 12.13 ci‑dessous, les parties à la fusion doivent établir tous les autres aspects de l'analyse comparative, y compris la nature, l'ampleur, la probabilité et le moment de la réalisation des gains en efficience ainsi que la mesure dans laquelle ces gains surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. Que la fusion en question fasse ou non l'objet d'un litige, le Bureau cherche à obtenir des renseignements des parties à la fusion et d'autres sources afin d'évaluer les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels.

12.7 En ajoutant une exception explicite concernant les gains en efficience, le Parlement indique que l'évaluation des effets de la fusion sur la concurrence en vertu de l'article 92 de la Loi doit être distincte de l'évaluation des gains en efficience en vertu de l'article 96. Cela dit, il peut être pertinent de tenir compte des économies que procurent les gains en efficience corroborés lorsqu'il s'agit d'analyser, en vertu de l'article 92, si la fusion aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le sens restreint suivant : le Bureau examinera si, par suite des économies (discutées ci‑dessous sous « Types de gains en efficience généralement pris en compte dans l'analyse comparative »), les parties à la fusion sont mieux positionnées pour rivaliser sur un marché concurrentiel ou sont moins susceptibles d'adopter un comportement coordonné^{Note de bas de page 54}.

12.8 Quand les gains en efficience peuvent être importants, les parties à la fusion sont encouragées à présenter au Bureau leurs arguments au sujet de l'efficience dès que possible durant le processus d'examen, de manière à favoriser une évaluation rapide de la nature, de l'ampleur, de la probabilité et le moment de la réalisation des gains en efficience ainsi que de la comparaison des gains en efficience pertinents et des effets anticoncurrentiels. En disposant de renseignements détaillés concernant les allégations de gains au tout début du processus, il lui est plus facile de formuler des demandes d'information précises ou de recourir aux bons mécanismes de collecte d'information. Il peut également, sous réserve des restrictions relatives à la confidentialité, corroborer les allégations dans le cadre des communications avec le marché portant sur la fusion. Ces renseignements concernant les gains en efficience prévus permettront également au Bureau de comprendre le bien‑fondé du projet de transaction.

Gains en efficience

12.9 Pour être pris en compte en vertu du paragraphe 96(1), les gains en efficience doivent être des gains qui « ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance (du Tribunal) était rendue ». Dans ce contexte, il est nécessaire d'examiner la nature des ordonnances possibles, que celles‑ci visent l'ensemble de la fusion ou certaines parties seulement. Par la suite, il faut évaluer chacun des gains en efficience escomptés pour savoir si ce gain serait vraisemblablement réalisé par d'autres moyens dans les cas où l'ordonnance demandée serait rendue. Lorsque l'ordonnance sollicitée vise seulement certaines parties de la fusion, l'analyse comparative ne couvrira pas les gains en efficience qui ne sont pas touchés par l'ordonnance.

12.10 Afin de faciliter l'examen par le Bureau des gains en efficience allégués, les parties doivent fournir des renseignements détaillés et complets qui corroborent la nature, l'ampleur, la probabilité et le moment de la réalisation des gains en efficience allégués ainsi que toute information concernant les montants à déduire des gains en efficience, notamment les coûts d'intégration de la fusion. Ces renseignements devraient notamment traiter de la probabilité que ces gains soient réalisés et des raisons pour lesquelles ils ne seront vraisemblablement pas réalisés si les ordonnances possibles du Tribunal sont rendues.

12.11 Habituellement, le Bureau recourt à des experts de l'industrie pour évaluer les gains en efficience allégués. Aux fins de cette évaluation, ces experts, ainsi que les agents et les économistes du Bureau, peuvent exiger d'obtenir des données financières détaillées et d'autres renseignements^{Note de bas de page 55}. Pour permettre la confirmation objective des gains en efficience prévus, les allégations de gains devraient être appuyées dans la mesure du possible par des documents préparés dans le cours normal des activités. Il peut s'agir de relevés comptables, par usine et par entreprise, d'études internes, de plans stratégiques, de plans d'intégration, d'études de conseillers en gestion et d'autres données disponibles. Le Bureau pourrait également exiger l'accès à certaines installations et demander à ce que le personnel opérationnel lui fournisse des documents et de l'information sur, entre autres, la gestion actuelle de l'entreprise et les secteurs où les gains en efficience seraient probablement réalisés.

12.12 Suivant le paragraphe 96(2), le Tribunal doit déterminer si la fusion entraînera vraisemblablement les gains en efficience décrits au paragraphe 96(1) qui se traduiront

1. par une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations ou
2. par une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers. Afin de collaborer à cette analyse, les entreprises actives sur des marchés caractérisés par des échanges internationaux devraient fournir au Bureau des renseignements indiquant si la fusion entraînera un accroissement de leur production en raison d'une augmentation des exportations ou d'une substitution des importations^{Note de bas de page 56}.

Effets anticoncurrentiels

12.21 Selon le paragraphe 96(1), les gains en efficience doivent être comparés aux « effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé ». Les effets à examiner ne se limitent pas aux effets sur la répartition des ressources; ils englobent tous les effets anticoncurrentiels qui résulteront vraisemblablement de la fusion, compte tenu de l'ensemble des objets de la Loi. La détermination des effets anticoncurrentiels pertinents dépend des circonstances propres à la fusion en question et des marchés qu'elle touche.

12.22 Le Bureau examine tous les effets sur les prix et les autres effets pertinents, notamment les effets négatifs sur l'efficience de la répartition des ressources, l'efficience de la production et l'efficience dynamique, les effets sur la redistribution, et les effets sur le service, la qualité et le choix des produits.

12.23 En plus des effets directs sur le marché pertinent, le Bureau examine les effets sur les prix et les autres effets sur les marchés interreliés. Ainsi, les fusions qui donneront vraisemblablement lieu à une majoration des prix et à une baisse de la production peuvent toucher les industries qui se servent des produits de l'entreprise fusionnée comme intrants.

12.24 Quelques exemples d'effets anticoncurrentiels pouvant découler d'une fusion sont donnés ci‑dessous. Cette liste n'est pas exhaustive. Même si, dans certains cas, les effets négatifs d'une fusion peuvent être difficiles à quantifier, tous les effets anticoncurrentiels pertinents d'une fusion sont examinés dans le cadre de l'analyse comparative. Lorsque ces répercussions ne peuvent être quantifiées (comme les effets sur la redistribution et les effets qui ne sont pas liés aux prix), elles sont examinées d'un point de vue qualitatif.

L'analyse comparative

12.32 Pour respecter les exigences de l'article 96, les gains en efficience doivent à la fois « surpasser et neutraliser » les effets anticoncurrentiels pertinents.

12.33 Le mot « surpasser » signifie que les gains en efficience doivent être plus étendus ou d'une plus grande ampleur que les effets anticoncurrentiels. Quant au mot « neutraliser », il signifie que les gains en efficience doivent contrebalancer les effets anticoncurrentiels. L'exigence supplémentaire relative au terme « neutraliser » met en évidence qu'il n'est pas suffisant pour les parties de montrer que les gains en efficience dépassent simplement, de façon marginale ou numérique les effets anticoncurrentiels pour respecter les exigences de l'article 96. L'importance de cette exigence supplémentaire pourrait toutefois devoir être étudiée par le Tribunal et les tribunaux.

12.34 Tant les gains en efficience que les effets anticoncurrentiels peuvent comporter des aspects quantitatifs (mesurés) et qualitatifs et les termes « surpasser »; et « neutraliser » s'appliquent à tous les effets anticoncurrentiels. Pour que les comparaisons soient significatives, il convient de tenir compte des écarts temporels entre les gains en efficience futurs prévus et les effets anticoncurrentiels évalués en les ramenant à des valeurs actuelles.

12.35 Les parties à la fusion qui ont l'intention d'invoquer l'exception des gains en efficience devraient indiquer comment à leur avis les gains et effets qualitatifs et quantitatifs devraient être évalués aux fins de l'analyse tant de l'aspect « surpasser » que de l'aspect « neutraliser »; elles devraient aussi expliquer la façon dont les gains compensent les effets anticoncurrentiels et la raison pour laquelle il en est ainsi^{Note de bas de page 72}.

Déconfiture de l'entreprise et éléments d'actif sortants

13.1 Selon l'alinéa 93b) de la Loi, un des facteurs pertinents quant à l'analyse d'une fusion et de ses effets sur la concurrence réside dans « la déconfiture, ou la déconfiture vraisemblable, de l'entreprise ou d'une partie de l'entreprise, d'une partie au fusionnement réalisé ou proposé ». La clause introductive de l'article 93 signifie qu'on doit tenir compte de cette information « lorsque [le Tribunal] détermine, pour l'application de l'article 92, si un fusionnement, réalisé ou proposé, empêche ou diminue sensiblement la concurrence […]». L'incidence que peut avoir le départ d'une entreprise sur autre chose que la concurrence est généralement hors de l'étendue de l'examen envisagé à l'alinéa 93b).

13.2 La déconfiture probable d'une entreprise ne peut constituer un moyen de défense pour une fusion susceptible d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Par ailleurs, la perte d'influence concurrentielle réelle ou future d'une entreprise en déconfiture n'est pas attribuée à la fusion lorsque la déconfiture imminente est probable et que, en l'absence de la fusion, les actifs de l'entreprise seraient vraisemblablement retirés du marché pertinent. Les parties à la fusion qui entendent invoquer les arguments relatifs à l'entreprise en déconfiture sont encouragées à en faire état le plus tôt possible.

13.3 Une entreprise est considérée comme une entreprise en déconfiture dans les cas suivants :

• elle est insolvable ou le deviendra vraisemblablement^{Note de bas de page 73};
• elle a entamé ou entamera vraisemblablement une procédure de faillite volontaire;
• elle a été mise sous séquestre ou en faillite, ou le sera vraisemblablement.

13.4 Lorsque le Bureau évalue dans quelle mesure la déconfiture d'une entreprise est probable, il examine normalement les renseignements et les documents suivants :

• les états financiers vérifiés les plus récents, y compris les notes afférentes et les réserves dans le rapport du vérificateur;
• la marge brute d'autofinancement projetée;
• si un des prêts de l'entreprise a été appelé au remboursement ou si de nouveaux prêts simples ou avancés sur marge de crédit à des taux viables ont été refusés et ne peuvent pas être obtenus ailleurs;
• si les fournisseurs ont réduit ou éliminé le crédit commercial;
• s'il y a eu des pertes d'exploitation persistantes ou une baisse importante de la valeur nette ou de l'actif de l'entreprise^{Note de bas de page 74};
• si ces pertes ont été accompagnées d'une érosion de la position relative de l'entreprise sur ce marché;
• l'importance des activités de financement hors bilan de l'entreprise comme le crédit‑bail;
• si la valeur des titres de créance de l'entreprise qui sont négociés sur le marché public a baissé de façon significative;
• si l'entreprise n'est vraisemblablement pas en mesure de se restructurer avec succès conformément à la législation canadienne ou étrangère en matière de faillite ou à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ou encore au moyen d'une proposition concordataire.

13.5 Ces facteurs s'appliquent également aux allégations liées à une déconfiture concernant une division ou une filiale en propriété exclusive d'une entreprise plus grande. Toutefois, lors de l'évaluation de ces allégations, une attention particulière est accordée aux prix de transfert à l'intérieur de la plus grande entreprise, à la répartition des coûts au sein de l'entreprise, aux frais de gestion, aux redevances et aux autres aspects pouvant être pertinents dans ce contexte. La valeur de tels paiements ou frais est généralement examinée relativement à la valeur des transactions sans lien de dépendance équivalentes.

13.6 Normalement, on présumera que les points abordés dans les états financiers ont été vérifiés objectivement si les états ont été vérifiés ou préparés par une personne qui est indépendante de l'entreprise qui invoque la déconfiture. Dans le cadre de son évaluation des renseignements financiers, le Bureau examine les états des résultats et les bilans passés, actuels et prévisionnels. Il se demande aussi si les hypothèses sous‑jacentes aux prévisions financières sont raisonnables, eu égard aux résultats passés, à la conjoncture économique du moment et au rendement d'autres entreprises dans l'industrie.

Solutions de rechange à la fusion

13.7 Avant de conclure qu'une fusion mettant en cause une entreprise ou division en déconfiture n'aura vraisemblablement pas pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, le Bureau se demande si l'une ou l'autre des solutions de rechange à la fusion existe et est susceptible d'entraîner un niveau de concurrence nettement supérieur à celui qui existera dans l'éventualité où la fusion proposée a lieu.