Mémoire du Bureau de la concurrence au Forum mondial de l’OCDE sur la concurrence – « L’analyse économique dans les enquêtes sur les concentrations »

Le 9 novembre 2020

Sur cette page :

1. Introduction
2. Le processus d’examen des fusions
3. Analyse économique dans les enquêtes sur les fusions au Canada
4. Cas de fusion antérieurs ayant nécessité une analyse économique importante
5. Conclusion

• Notes de bas de page

1. Introduction

Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de présenter ce mémoire au Forum mondial de l'OCDE sur la concurrence dont le thème est « l'analyse économique dans les enquêtes sur les concentrations ».

Dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), le Bureau est un organisme indépendant d'application de la loi du gouvernement fédéral du Canada chargé d'assurer et de contrôler l'application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »)^{Note de bas de page 1} et de certaines autres lois ^{Note de bas de page 2}. Dans l'exécution de son mandat, le Bureau veille à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur. Le commissaire peut présenter au Tribunal de la concurrence (le « Tribunal »)^{Note de bas de page 3} des demandes visant des fusions ou des comportements commerciaux susceptibles d'examen, par exemple l'abus de position dominante, afin que le Tribunal tranche.

Nous vous présentons d'abord un aperçu du processus d'examen des fusions au Canada, en mettant l'accent sur les aspects juridiques et procéduraux pertinents, avec une illustration à l'appui. Nous verrons par la suite l'analyse économique des fusions, et la structure de l'expertise économique du Bureau, la participation des économistes et leurs rôles précis, les types d'analyse économique effectués et le recours à des économistes externes et leur sélection. Des exemples de cas de fusions récents comprenant une analyse économique substantielle sont ensuite présentés, après quoi un résumé général conclut la présentation.

2. Le processus d'examen des fusions

2.1 Contexte législatif pertinent

L'article 92 de la Loi permet au commissaire de demander au Tribunal de rendre une ordonnance lorsqu'il conclut qu'une fusion « empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet^{Note de bas de page 4}. » Un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence (« EDSC ») résulte uniquement des fusions qui auront vraisemblablement pour effet de créer, de maintenir ou d'accroître la capacité de l'entité fusionnée d'exercer un pouvoir de marché. Dans toute affaire portée devant le Tribunal en application de l'article 92, il incombe au commissaire de prouver, selon la prépondérance des probabilités, que la transaction aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur un ou plusieurs marchés pertinents au Canada.

L'article 96 de la Loi prévoit une exception aux dispositions de l'article 92 en matière de défense fondée sur les gains en efficience, lorsqu'une fusion est susceptible de donner lieu à un EDSC^{Note de bas de page 5}. L'article 96 crée un cadre d'analyse comparative dans lequel les gains en efficience qui sont susceptibles d'être réalisés par une fusion sont évalués par rapport aux effets anticoncurrentiels qui en résulteront vraisemblablement. Les parties à la fusion assument le fardeau de la preuve de tout gain en efficience allégué et doivent établir, selon la prépondérance des probabilités, que leur cas satisfait aux critères de l'article 96 tels qu'ils sont définis dans la jurisprudence pertinente. Lorsque les gains en efficience qui seront vraisemblablement entraînés par la fusion surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels, le Tribunal ne rend pas d'ordonnance en vertu de l'article 92.

2.2 Jurisprudence pertinente et récents développements

En 2015, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a rendu sa décision dans l'affaire Tervita^{Note de bas de page 6}. L'arrêt Tervita accordait une importance accrue à la quantification des effets anticoncurrentiels, y compris les effets potentiels sur les prix et la perte sèche lorsque les parties à la fusion invoquent une défense relative aux gains en efficience aux termes de l'article 96.

En particulier, la CSC a jugé dans l'arrêt Tervita que les effets anticoncurrentiels quantifiables doivent être quantifiés et que des gains en efficience négligeables peuvent être suffisants pour neutraliser les effets anticoncurrentiels qualitatifs établis par le Bureau^{Note de bas de page 7}.

De plus, la CSC a précisé que le Tribunal n'a pas été en mesure d'examiner pleinement les effets anticoncurrentiels de la fusion, bien qu'il ait été saisi d'éléments de preuve d'un effet vraisemblable sur les prix, car il manquait de renseignements sur l'élasticité par rapport au prix (pour les produits sur les marchés pertinents) et les estimations correspondantes de la perte sèche pour l'économie^{Note de bas de page 8}.

Lorsque les parties à la fusion demandent au commissaire de prendre en considération des gains en efficience et d'exercer éventuellement son pouvoir discrétionnaire de ne pas contester une transaction par ailleurs anticoncurrentielle, le commissaire demandera aux parties à la fusion de conclure un accord sur les délais. Plus tôt cette année, le Bureau a publié un nouveau modèle d'accord sur les délais pour les fusions comportant des gains en efficience qui établit des étapes assorties de délais pour les interactions entre le Bureau et les parties à la fusion, pendant lesquelles les parties à la fusion s'engagent à ne pas prendre de mesures pour finaliser la transaction et le commissaire s'engage à ne pas déposer de demande auprès du Tribunal. Cet accord est destiné à fournir au Bureau le temps et l'information nécessaires pour évaluer adéquatement les effets anticoncurrentiels d'une transaction et les gains en efficience allégués avant de décider s'il y a lieu de la contester devant le Tribunal. L'accord sur les délais prévoit de manière précise les renseignements qui doivent être échangés entre les parties et le commissaire, par exemple, la transmission par le commissaire de calculs préliminaires d'une série d'estimations de perte sèche pour chaque marché pertinent susceptible de présenter un problème de concurrence.

En raison de ces deux développements, les experts externes et les économistes du Bureau jouent donc un rôle central dans la quantification des effets anticoncurrentiels, lorsque cela est possible.

2.3 Structure et délais

Toute fusion qui a lieu au Canada peut être examinée par le commissaire; cependant, seules les transactions qui atteignent certains seuils financiers réglementaires (et qui ne sont pas autrement exemptées) doivent faire l'objet d'un avis au commissaire avant d'être finalisées. Lorsqu'une transaction doit faire l'objet d'un avis, les parties à la fusion doivent également fournir au commissaire certains renseignements réglementaires et attendre un certain temps avant de la finaliser. Le Bureau entreprend aussi l'examen de transactions ne faisant pas l'objet d'un avis de fusion par d'autres moyens, par exemple en réponse à une plainte officielle d'une partie prenante du secteur.

Lorsqu'une transaction devant faire l'objet d'un avis de fusion est susceptible de diminuer ou d'empêcher sensiblement la concurrence, le Bureau déterminera quels sont les renseignements requis de la part des parties à la fusion et/ou de tiers pour mener une évaluation suffisamment approfondie des répercussions potentielles de la transaction sur la concurrence. Si le Bureau a besoin d'informations supplémentaires, elles seront généralement demandées aux parties à la fusion au moyen d'une demande de renseignements supplémentaires (DRS) et aux tiers, par le truchement de demandes de renseignements à titre volontaire ou d'ordonnances formelles en application de l'article 11 de la Loi. Lorsqu'une transaction ne doit pas faire l'objet d'un avis, les renseignements supplémentaires requis seraient obtenus au moyen de demandes de renseignements à titre volontaire ou d'ordonnances en application de l'article 11 de la Loi. D'une façon générale, ces demandes de renseignements se composent à la fois de productions de données et de productions de documents. Les productions de données comprennent habituellement des états financiers, des données relatives aux ventes ou aux transactions, des données relatives au coût et des données sur les gains et les pertes des clients relativement aux produits ou services pertinents.

Le diagramme ci-dessous présente le processus et les délais suivis par le Bureau dans le cadre d'une enquête sur une fusion devant faire l'objet d'un avis. Le rôle des économistes et leur participation aux différentes étapes du processus d'examen des fusions sont examinés dans la section suivante.

Processus et délais suivis par le Bureau de la concurrence dans le cadre d'une enquête sur une fusion devant faire l'objet d’un avis

3. Analyse économique dans les enquêtes sur les fusions au Canada

3.1 Structure de l'expertise économique du Bureau

L'expertise économique du Bureau se concentre surtout au sein de la Direction de l'analyse économique (la « DAE »). La DAE se compose d'économistes titulaires d'une maîtrise ou d'un doctorat, ayant une formation en organisation industrielle, en microéconomie et en économétrie. Le Bureau emploie également un économiste en chef, titulaire de la chaire T.D. MacDonald en économie industrielle. Par le passé, le poste d'économiste en chef au Bureau a été occupé à la fois par des économistes universitaires spécialisés dans l'organisation industrielle et des économistes-conseils possédant une expérience substantielle dans les domaines de la concurrence et de la réglementation antitrust.

La Direction des fusions (« DF ») représente la source secondaire d'expertise économique au Bureau. Elle est composée d'une quarantaine de responsables de dossiers, dont un nombre important sont des économistes titulaires d'une maîtrise en économie et le reste étant des juristes.

Les économistes de la DAE sont collectivement appelés « économistes du Bureau » dans le reste du présent document.

3.2 Participation et rôle des économistes du Bureau

D'une manière générale, les économistes du Bureau interviennent uniquement dans les examens de fusions complexes où des renseignements peuvent être demandés aux parties à la fusion par le biais de DRS ou de demandes aux termes de l'article 11 de la Loi. La grande majorité des examens des fusions ne sont pas complexes et ne nécessitent pas l'intervention de la DAE.

En ce qui concerne la période de mobilisation pour une transaction devant faire l'objet d'un avis, elle commence généralement pendant la période d'attente initiale après la réception des avis obligatoires préalables à la fusion et se termine au moment du choix de l'avenue finale, qu'il s'agisse d'un litige, de mesures correctives ou d'une décision selon laquelle la fusion ne donnera vraisemblablement pas lieu à un EDSC. En fonction des spécificités de l'enquête sur la fusion, le rôle des économistes du Bureau peut comprendre les tâches clés suivantes :

1. se familiariser avec la dynamique du marché et participer activement au processus de collecte des données;
2. élaborer une ou plusieurs théories du préjudice en se fondant sur la littérature économique pertinente en réponse aux faits du dossier;
3. rédiger et/ou adapter des questions relatives aux données pour la DRS aux parties à la fusion et des demandes de renseignements aux tiers;
4. examiner les réponses des parties à la fusion et des tiers pour en vérifier la pertinence et l'exhaustivité;
5. consulter des experts économiques indépendants (« économistes externes »);
6. effectuer l'analyse économique des données reçues des parties à la fusion et des tiers;
7. évaluer toute analyse économique soumise par les parties à la fusion et leurs experts économiques au cours du processus d'examen de la fusion;
8. évaluer toute mesure corrective proposée par les parties à la fusion;
9. aider l'équipe chargée du dossier à rédiger et à déposer des demandes auprès du Tribunal lors de la contestation d'une fusion anticoncurrentielle;
10. examiner et évaluer les déclarations des experts et des témoins de fait au cours du litige.

3.3 Types d'analyses effectuées par les économistes du Bureau

Les économistes du Bureau participent à l'analyse économique tant qualitative que quantitative, comme indiqué plus en détail ci-dessous :

• En ce qui concerne l'analyse qualitative, les économistes du Bureau font partie intégrante des équipes chargées des dossiers et participent à des activités comme les appels aux personnes-ressources du marché pertinent et la conception de demandes de renseignements ainsi qu'à l'examen de documents qui peuvent être particulièrement utiles pour évaluer les marchés pertinents et les effets sur la concurrence. Plus précisément :
  • L'analyse qualitative aide à évaluer les incitations des parties à la fusion et leurs stratégies concurrentielles de manière à déterminer si celles-ci sont conformes à la ou aux théories du préjudice potentiel et à la littérature économique et aux cadres théoriques pertinents.
• Les économistes du Bureau utilisent également diverses analyses quantitatives dans les examens des fusions, y compris des analyses statistiques de base, des régressions de prix, des indicateurs de pression à la hausse des prix, des analyses d'événements et des simulations de fusions. Plus précisément :
  • Le choix d'une ou de plusieurs techniques appropriées dans un cas particulier dépend de nombreux facteurs, notamment du moment choisi, des caractéristiques et de la dynamique du marché en cause, de la disponibilité des données ainsi que de la probabilité que la transaction puisse entraîner des problèmes de concurrence.
  • L'approche de l'analyse quantitative comprend souvent un examen statistique de base des données de façon à établir des tendances générales pertinentes pour la théorie du préjudice. Cet examen statistique peut révéler des limites importantes des données, qui empêchent une analyse économique supplémentaire. En supposant que les données recueillies permettent une analyse économique significative, les économistes du Bureau procéderont à une analyse économique visant à quantifier les effets sur les prix et les pertes sèches.
    • Ces types d'analyses comprennent, par exemple, l'utilisation de régressions de prix et d'indicateurs de pression à la hausse sur les prix afin d'obtenir une indication du potentiel d'effets sur les prix après la fusion.
    • Les études d'événement sont également utilisées pour quantifier un effet probable sur les prix lorsqu'il existe une variation suffisante à un niveau géographique pour effectuer des comparaisons pertinentes en vue d'évaluer l'incidence de la fusion sur la concurrence.
    • Dans certains cas, les données sont suffisamment riches pour réaliser une simulation de fusion robuste, qui fournit des estimations des effets probables sur les prix et des pertes sèches.
  • Dans l'ensemble, les économistes du Bureau consacrent beaucoup de temps à la compréhension de la dynamique de la concurrence sur les marchés de produits et les marchés géographiques qui se chevauchent, afin de s'assurer que toute analyse entreprise est ciblée avec précision.

Le Bureau s'appuie généralement sur des données provenant des parties à la fusion et de tiers plutôt que sur des sondages dans le cadre des enquêtes sur les fusions.

3.4 Le recours à des économistes externes et leur sélection

Le Bureau fait souvent appel à des économistes externes pour fournir au commissaire des conseils économiques indépendants au sujet des effets anticoncurrentiels. Parmi les facteurs que le Bureau peut prendre en compte pour décider de retenir les services d'un économiste externe, citons la complexité du dossier, la vraisemblance d'un EDSC et la probabilité de porter la fusion devant le Tribunal. Les économistes externes sont généralement des universitaires ou exercent leurs activités dans des cabinets-conseils en économie, et peuvent avoir de l'expérience en matière de témoignage devant le Tribunal ou d'autres organismes de réglementation et tribunaux au Canada ou dans d'autres pays.

Lors de la sélection d'un économiste externe, l'équipe de responsables du dossier et de conseillers juridiques, avec l'aide des économistes du Bureau, évalue l'expertise particulière requise dans une affaire donnée, dresse une liste de candidats, puis entreprend un processus d'entrevue. Pour faire son choix, le Bureau peut prendre en compte des caractéristiques comme leur expérience dans un secteur particulier, leur expertise technique et toute expérience de témoignage devant des organismes de réglementation et des tribunaux canadiens et internationaux.

4. Cas de fusion antérieurs ayant nécessité une analyse économique importante

L'analyse économique est essentielle à l'élaboration et à la mise à l'épreuve des théories du préjudice permettant de conclure à des effets anticoncurrentiels et, ultimement, d'examiner les mesures correctives proposées. Dans la mesure où des gains en efficience sont allégués par les parties à la fusion, le Bureau retiendra généralement les services d'un expert en gains en efficience pour l'aider à évaluer les allégations des parties en matière de gains en efficience. Deux cas de ce type, comprenant les détails de l'analyse économique respective, sont présentés ci-dessous :

1. dans la fusion Bell/MTS, le Bureau était préoccupé par le fait qu'en raison d'un éventuel comportement coordonné des plus grands fournisseurs nationaux de services mobiles sans fil au Canada, les prix soient plus élevés dans les régions où ces entreprises ne sont pas confrontées à la concurrence d'un concurrent régional puissant. La théorie du préjudice a été émise par le Bureau et indépendamment par des économistes externes en fonction du niveau de présence des entreprises sur de multiples marchés. Au moment de la fusion proposée, les plus grands fournisseurs nationaux de services mobiles sans fil au Canada étaient Bell, TELUS et Rogers, MTS étant un fournisseur de services régional dont le siège social se trouve dans la province canadienne du Manitoba. L'enquête a indiqué que Bell, TELUS et Rogers pesaient les avantages d'une concurrence vigoureuse dans une région contre le danger de représailles dans d'autres régions, tandis que MTS, n'ayant pas de contacts dans de multiples marchés, jouait un rôle perturbateur en incitant Bell, TELUS et Rogers à se livrer une concurrence vigoureuse au Manitoba. La théorie du préjudice ci-dessus a été testée quantitativement par le Bureau et des économistes externes indépendants. Plus précisément :
   1. L'analyse quantitative s'est concentrée sur la comparaison des données de Rogers, TELUS et Bell en matière de prix internes sur les marchés avec ou sans un opérateur régional fort. En utilisant des analyses de régression de prix avec des variables de contrôle pertinentes pour la qualité, la couverture, les caractéristiques démographiques et géographiques, le Bureau et les économistes externes ont constaté des écarts de prix persistants et substantiels étayant la théorie du préjudice.
   2. Les résultats de l'analyse empirique ainsi que d'autres preuves qualitatives ont constitué la base de la conclusion du Bureau concernant les effets anticoncurrentiels et ont finalement conduit Bell à accepter de céder un nombre important d'abonnés, de fournisseurs, de magasins de détail et d'actifs clés comme des licences de spectre à diverses autres parties, afin de remédier à ces préoccupations^{Note de bas de page 9}.
      
2. Dans le cadre de la fusion Superior/Canwest, le Bureau s'inquiétait que la fusion proposée entre le plus grand détaillant national de propane au Canada, Superior, et la plus grande entreprise de distribution au détail de propane en vrac dans l'Ouest canadien, Canwest, pût entraîner des effets unilatéraux sur les prix dans 25 marchés géographiques locaux pertinents.
   1. Des économistes externes ont appliqué un certain nombre d'outils de modélisation économique standard, notamment l'application du modèle de compétition de Bertrand avec le modèle logit de la demande, pour analyser la fusion et quantifier ses effets anticoncurrentiels probables. La modélisation de l'économiste externe a constamment prédit que des augmentations de prix importantes après la fusion seraient susceptibles de se produire dans 22 des 25 marchés géographiques pertinents.
   2. Cette analyse économique a été essentielle pour étayer la constatation selon laquelle les gains en efficience ne l'emportaient pas clairement et sensiblement sur les effets anticoncurrentiels dans 12 marchés géographiques pertinents. Superior a accepté de vendre des actifs dans ces 12 marchés pertinents afin de répondre aux préoccupations du Bureau^{Note de bas de page 10}.

5. Conclusion

L'analyse économique constitue un élément essentiel des enquêtes sur les fusions au Canada. Cette approche découle de son application appropriée dans le processus d'examen des fusions en plus de la jurisprudence, qui a souligné l'importance de quantifier les effets anticoncurrentiels potentiels d'une fusion. Les économistes du Bureau interviennent donc à un stade précoce du processus d'examen des fusions et contribuent activement à l'analyse des aspects qualitatifs et quantitatifs. Des économistes externes sont souvent engagés dans le cadre d'examens de fusions très complexes pour fournir au commissaire une analyse économique indépendante et, si nécessaire, pour témoigner devant le Tribunal lorsque les préoccupations soulevées par une fusion anticoncurrentielle ne peuvent être résolues de manière consensuelle. Le Bureau continuera de se tenir au courant des développements en matière d'analyse économique afin de s'assurer que sa fonction de contrôle des fusions reste efficace au Canada.